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法官 — 作為法律灰色地帶的 law maker

2020/4/11 — 20:23

法律界有句諺語,說 “Laws do not operate in a vacuum.”

即是說,法律這回事,不是《聖經》裡的十戒一般由天而降,一個社會的法律,是當中的人為了解決當中的問題而訂立的,因此法律理應貼近社會,再俗一點來說,就是要「貼地」。

當然,法官的角色,是根據法律去判,如果立法機關立的法清清楚楚的「離地」,法官也沒有辦法,只得跟著判。但稍有經驗的法律人也知道,立法機關立的法,很多時只說明大原則,對具體情況沒有明文規定,因此,在詮釋以及執行上,法官補白的空間往往十分之大。

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換言之,稍為現實一點的法律人都不可能否認,法官在好一些層面上,尤其是憲法,他們其實不但是裁判,更是在法律的灰色地帶上的 law maker。

就好像美國憲法,它沒有明文準許或者禁止種族隔離,美國最高法院在 1896 年的Plessy v. Ferguson 中補白,裁定只要待遇一樣,種族隔離合憲,但在五十多年之後的 1954 年,同一個最高法院(當然不同法官)在 Brown v. Board of Education 中卻裁定,就算待遇一樣也好,種族隔離違憲。

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留意,有關的美國憲法條文,五十多年來半隻字也沒有變過,變的,是最高法院對條文詮釋不同而已。這就說明對憲法的詮釋,不是從天而降,而是法官順應社會的主流民意而改變了。

若果今天的美國最高法院仍然認為種族隔離沒問題的話,那只會顯得跟社會脫節而「離地」,因此失去社會信任。

香港《基本法》也沒有明文准許又或者禁止《緊急法》,而且也沒有案例可循,因此也要靠法官補白,要當中詮釋的空間很大。

從前幾天的判詞看來,上訴庭在詮釋之時,似乎給予政府莫大的信任,讓它可以不經立法會去訂立範圍十分之廣的規例。

在今時今日的香港,對政府這樣的信任,算不算貼近社會?

誠言,不管是英美的普通法還是歐洲的大陸法傳統也好,法庭盡可能也會尊重行政立法的決定,不會輕易裁定違憲,英國在「國會至上」的原則下,更是無權宣告法例違憲。

但那些地方之所以這樣,是因為他們的行政立法機關都是一人一票選出來,是社會的代表,相反,法官是 unelected 的,沒有民主成份,因此盡可能不去推翻民選的行政立法的決定。

瑞士就把這原則推向極致,有人要挑戰一條法例的合憲性的話,就由全民公投去裁決,法庭無權處理。

但香港的行政機關的民主成份,幾乎是零,立法會,又只有一丁點,《緊急法》更是差不多一百年前毫無半點民主的年代下訂立的。在今天的香港,還把實質的立法權直至交給政府,若果政府因而訂立的規則侵犯人權了,大眾只得花錢去司法覆核才有望保護自己,這算不算 law operating in a vacuum?

 

(標題為編輯所擬)

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