法政匯思就基本法視像教材報告書

教材

分析

主題一 (四) 討論要點 (p.3)

「中國領導人為了保持香港的繁榮和穩定，使香港居民及投資者放心，除了簽署《中英聯合聲明》外，還以法律的形式，制定了《基本法》以保障國家對香港的基本方針政策的實施。」

《基本法》並非由中國領導人制定：

《基本法》並非由中國領導人制定。《基本法》源於中方在《中英聯合聲明》的承諾，其起草工作由包括中國內地及中國委任的香港代表組成的基本法委員會負責，其中香港代表擁有1/3的否決權。因此，委員會經過多次談判及修改草案才一致同意《基本法》的內容，並於1990年4月第三屆中華人民共和國全國人民代表大會（全國人大）中通過，並由當時的國家主席簽署該法案。

主題二 (四) 討論要點 (p.6)

中、英政府在簽署《中英聯合聲明》後，中方隨即進行《基本法》的草擬工作，成立《基本法》諮詢委員會，委員全為香港居民，負責徵詢香港居民對《基本法》草案的意見。公眾的意見經整理後，諮詢委員會向《基本法》起草委員會提供建議，起草委員會則負責起草《基本法》，委員包括中國內地和香港人士。

基本法諮詢委員會遲於起草委員會成立：

基本法起草委員會(成立於1985年7月)是先於基本法諮詢委員會(成立於1985年12月)成立。在《基本法》起草前並沒有諮詢香港居民。及後，香港居民只被徵詢過對第一份草案(1988年4月時)及第二份草案(1989年2月時)的意見。

誤導基本法乃經充份諮詢後訂立：

從教材套排列《基本法》的起草和諮詢過程的方法來看，教材套似乎引導學生認為《基本法》是經充份諮詢香港市民後才進行起草的。雖然上述諮詢過程的相關資料在之後的「(六)教學小結」中提及，但這一段明顯存有誤導。

主題二(六) 教學小結 (p.6)

《基本法》連同香港特別行政區區旗和區徽圖案，由全國人民代表大會於1990年4月4日正式頒布。《基本法》也隨著香港在1997年7月1日回歸國家時，在香港特別行政區實施。授予香港行政權、立法權、獨立的司法權和審判權，保持原有的資本主義和生活方式。《基本法》頒布對香港的繁榮穩定起了重要的影響。

就討論高度自治  忽略了《中英聯合聲明》的背景：

根據《基本法》第2條，香港特別行政區的行政權、立法權、獨立的司法權和審判權是由全國人大授權，但亦需要認識清楚其有關《中英聯合聲明》的背景，《基本法》是實行《中英聯合聲明》中訂明的承諾。

主題二：《基本法》的產生與香港回歸    預習工作紙 (p.12)

《中華人民共和國憲法》在全國適用，但按憲法第31條制定《基本法》，讓香港特別行政區內的制度和政策以《基本法》為依歸。

忽略了《基本法》附件三訂明的全國性法律：

教材套應提醒學生，根據《基本法》第18條，除了在《基本法》附件三訂明的全國性法律，其他中國法律並不適用於香港。

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分析

主題一，(四) 討論要點

2.「一國」是指中國是個單一體制國家，主權屬於全國十三億人民所有，由全國人民代表大會 (全國人大) — 國家的最高權力機關行使。地方無固有權力，它的權力來源於中央的授予。

人大制度代表性欠反思：

全國十三億人民實踐中有沒有選舉權利？人大代表是如何產生的？中國公民是否對全國人大代表有真正的選擇權？根據《中華人民共和國選舉法》，如果在基層人大代表選舉中出現了兩名以上的符合當選資格的候選人，則需要通過一個「選民小組」來確定最終候選人。大部分的獨立候選人（即非共產黨指定的候選人）都被官方背景的「選民代表小組」在初選中刷下，真正當選的獨立候選人寥寥無幾。

全國人大一年開一次會，其實並不可能對全國事務進行有效討論和處理，因而有「橡皮圖章」之稱，至今未否決過國家行政機關和司法機關工作報告。全國人大的主要職權實際上由全國人民代表大會常務委員會（人大常委會）執行，人大常委會一般由共產黨高層領導組成。

主題一，(四) 討論要點

3. 「一國」與「兩制」的連繫在於授權：國家的最高權力機構－全國人大授權香港特別行政區行使高度自治權，而承認全國人大及其常委會的權力，是整個授權的基礎。

抬高全國人大對一國兩制的影響力：

一國兩制的基礎來自於《基本法》，而《基本法》的國際條約基礎來自於《中英聯合聲明》。香港特區政府的高度自治權來自於《基本法》的授權，根據《基本法》進行解釋。除非《基本法》按照法定程序修改，否則全國人大或人大常委會不能隨意改動或收回香港的高度自治權。

(七) 單元總結

1.「一國兩制」的精神需要堅持一國原則和尊重兩制差異。

3. 回歸祖國以來，中央政府一直強調不干預特別行政區自治範圍的事務。

淡化中央對高度自治的干預：

事實上，回歸以來中央干預香港自治範圍的例子不少：

1. 中聯辦對香港事務的介入日益明顯，「西環治港」之說不脛而走。這種行為破壞了中央政府不干預特區事務的承諾。

2012年行政長官選舉是回歸後首個建制派互相競爭的特首選舉。 中央被指原來支持唐英年，後來“中途換馬”支持梁振英，導致1200人的選舉委員會中有689人支持梁振英。當時代表泛民主派參選的何俊仁曾公開稱有選委收到中聯辦電話，要求投票給某一位候選人，又指有報館負責人接獲中聯辦人員來電，批評該報選前發表誣衊中聯辦的報道。梁振英在當選 翌日即先往中聯辦會見中聯辦官員，被批評猶如向中聯辦謝票，明目張膽地表明是「西環治港」。

2. 國務院新聞辦公室於2014年6月10日發布《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐白皮書 》。白皮書稱，所謂的香港高度自治「限度在中央授予多少權力，香港就享有多少權力」；並指出在「一國兩制」中，兩制僅能「從屬」於一國，特首人選「必須愛國愛港」，特首與立法會普選制度都要「符合國家安全及利益」，司法人員亦要愛國愛港，並點明「要始終警惕外部勢力利用香港干預中國內政的圖謀，防範和遏制極少數人勾結外部勢力干擾破壞一國兩制在香港的實施」。

相關內容引起香港各界高度關注和爭議。內地知名民主人士鲍彤撰文指出，白皮竄改改了一國兩制的定義。泛民主派人士指白皮書是對基本法的僭建。法律界憂慮「白皮書」干擾司法獨立發起6.27黑衣靜默遊行，有1800名法律界人士參加。

3. 人大常委會於去年8月31日就2017年香港行政長官普選及2016年立法會選舉所作的決定，包括沿用提委會生辦法、限制特首候選人人數、候選人均須獲提委會過半數支持等。社會有廣泛意見指決定違反普選原則，封殺港人爭取真普選的意願，終於引發大規模示威及持續79天的佔領運動。更有法律界團體指人大8.31框架設定沒有法律效力，因為根據2004年人大釋法，人大常委會只有權力就是否修改特首選舉方法作決定，沒有憲制權力為普選方案設下指引。

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分析

主題一，(二) 引入主題P.3

“中央和香港特別行政區的關係：

香港並不是一個國家，我們是一個主權國家 — 中國管轄之下的特別行政區。國家以「一國兩制」的方針制定《基本法》，《基本法》規定的高度自治，是在全國人大授權下的自治，香港高度自治的權力是來自中央政府的授權。”

簡化香港特別行政區高度自治的權力來源：

該段的誤導性在於它說香港僅僅是一個特別行政區，它的高度自治完全來自全國人大的授權，並從而斷定香港的高度自治的權力僅僅來自中央人民政府的授權。

更為正確的說法是：

1. 香港是一個特別行政區；

2. 全國人大授權香港特別行政區根據《基本法》第2條行使高度自治權；

3. 該授權是來自中英聯合聲明及其附件一所訂明的國際義務；

4. 該授權並非僅僅來自中國政府的授權；

5. 《基本法》清楚訂明了人大常委會和中央干涉香港事務的權力。

例如，第159條訂明只有全國人大對《基本法》有修改提案權，而第158條則訂明全國人大對《基本法》有解釋權。

主題一，(四) 討論要點

1.      中央政府負責管理與外交、防務及駐軍等相關的事務。日常事務由特別行政區政府管理。

忽略香港有一定的權利去處理對外事務：

該段完全忽略了香港有一定的權利去處理對外事務。《基本法》第13條中寫明「中央人民政府授權香港特別行政區依照本法自行處理有關的對外事務。」有關對外事務的相關規定，可以在《基本法》第七章中找到，其中第150至157明確表述香港特別行政區可以如何參與外交事務。

例如，第151條列明「香港特別行政區可在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、體育等領域以"中國香港"的名義，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議。」

此外，關於軍事，要留意的是，雖然中央人民政府負責香港特別行政區的軍事防務，在《基本法》第14條同時說明「中央人民政府派駐香港特別行政區負責防務的軍隊不干預香港特別行政區的地方事務。」中央人民政府的駐軍應當在香港扮演被動的角色，例如只有在特區政府主動要求的時候，才提供協助。

主題一，(四) 討論要點

2.      香港擁有高度的自治權力，但行政長官及行政機關主要官員仍需要由中央政府任命。

此句應與整個《基本法》第四章一同解讀，相關條文如下：

第45條：「香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。

行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。

行政長官產生的具體辦法由附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》規定。」

及

第四十八條(五)：「香港特別行政區行政長官行使下列職權：….. ( 五 )提名並報請中央人民政府任命下列主要官員：各司司長、副司長，各局局長，廉政專員，審計署署長，警務處處長，入境事務處處長，海關關長；建議中央人民政府免除上述官員職務；」

對於行政長官的任命，《基本法》指出，在人大常委會任命行政長官前，行政長官需由選舉或通過當地協商產生。

對於其他行政官員的任命，正確的程序是由行政長官提名及並報請中央人民政府任命。人大常委會並無權在行政長官沒有提名的情況下，主動委任任何人。

人大常委會在香港特區政治體制中的作用僅僅是任命，即批准或者不批准：

甲）由選舉或協商產生的行政長官；

乙）經由行政長官提名的主要官員。

人大常委會是否有法律權力去限制候選人的人選，以及這類職位應如何被提名或選舉（即8.31決定），這在法律上是有爭議的。

人大常委會於2004年通過的《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》(2004年4月6日第十屆人大常委第八次會議通過) （下稱《解釋》）， 可以為我們進一步說明人大常委會的作用。

在該《解釋》中，人大常委會解釋附件一第7條的方式如下：

(1)         《基本法》附件一第七條述明：「二○○七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。」 (引文加入強調的標記)

(2)         人大常委會於《解釋》中對上述 “如需” 作出解釋，要求須經過下列兩個步驟以確定是否有需要修改行政長官的產生辦法 ：

(a)    是否需要進行修改，香港特別行政區行政長官應向人大常委會提出報告；然後

(b)    由人大常委會根據香港的實際情況和循序漸進的原則確定。

即使在其本身的解釋以及後來的決定，即「政制發展五步曲」中，人大常委會只能在步驟2中決定是否有必要修改選舉方法，並在步驟5中予以批准。

因此，細閱 《基本法》和《解釋》後會發現，人大常委會有責任任命或拒絕由香港特區提出的候選人。

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分析

（p.3）

「根據《中華人民共和國憲法》第67條，全國人大常委會的職權之一是解釋法律。而《基本法》是根據《中華人民共和國憲法》制定和頒布，所以全國人大常委會有權解釋《基本法》。這項權力在《基本法》第158條第一款再次訂明。」

人大常委會沒有解釋過其他中國的法律：

理論上，《中華人民共和國憲法》第67條賦予人大常委會解釋憲法和法律的權力。但實際上，人大常委會除了幾次在有關香港的法律上作出過解釋之外，就沒有解釋過其他中國的法律。

最高人民法院才是時而對法律作出司法解釋的機構。

（p.3）

回應(只供參考) 《基本法》的性質：

「《基本法》是香港的憲制性文件。《香港特別行政區基本法》由全國人民代表大會根據《中華人民共和國憲法》制定，於1990年4月4日公布，並自1997年7月1日香港特別行政區成立時實施。香港特別行政區的所有制度和政策，包括社會及經濟制度、有關保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，必須以《基本法》的規定為依據。此外，香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得與《基本法》相抵觸。」

忽略了一國兩制的基礎來自於《中英聯合聲明》：

這一段完全忽略了《基本法》的法律依據。「一國兩制」的基礎是來自於《中英聯合聲明》中，中國承諾從英國手中取回對香港的主權後，香港將保留現行的法律制度來確保香港生活的方式五十年不變。

從法律的角度，這個忽略是極為嚴重的。如果在沒有參照《中英聯合聲明》的情況下，讀者很容易會被誤導，認為《基本法》是中國憲法授權的法律而已，可任由全國人大隨意修改或變更。這在法律上是錯誤的。根據《基本法》第158和159條要求，任何澄清或修改只能由人大常委會依照基本法在立法機關2/3的絕大多數，2/3的港區人大代表及香港行政長官同意下獲得批准。

（p.5）

參考資料一：普通法與大陸法的分別

中國內地實行的是大陸法（或稱成文法），法官是依照立法的原意，應用法例判案，當法律條文有含糊不清的地方時，釐清的責任便落在立法機關或憲法法院。

中國的法律體系和主要大陸法體系區別很大：

雖然中國的法律體系是一個法典法系，且借用和吸收了大陸法系的一些元素，但不能忽視的是，中國的法制在很大程度上是一個社會主義法律體系，有其自身的特色。(參見喬曉陽“關於中國特色社會主義法律體系的構成、特徵和內容”http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2013-06/25/content_1798341.htm)

中國的法律體系和主要大陸法體系國家，如德國、法國、意大利和日本之間的另一個顯著區別，是這些大陸法系國家有憲法法院或類似性質的司法機構。這些司法機構肩負著憲法審查的任務（即由相關憲法法院/司法機構裁決法庭命令、法律或法規的合憲性）。然而，中國並沒有憲法法院，中國法院也很少在他們的判決中引用《中華人民共和國憲法》。據內地一些學者指出，中國有通過人大常委會去進行「由立法機關進行違憲審查」的機制。然而，無論在現實中該機制是否曾經被實施過、如何實施和它的有效性如何，在很多憲法學者之間仍然存在爭議。

（p.6） 

「法治是香港居民非常重視的社會核心價值。大家都應守法，以保障香港居民的權利和自由，也是香港社會和經濟持續發展的重要條件。」

法治只強調公民守法，忽略公民權利教育：

法治作為一個核心價值在本教材套中在沒有任何解釋之下被提及，教材聲稱公民應當遵守法律，以保護我們的權利和自由。

教材套的含義似乎為：

1.           法治僅僅意味著公民必須守法;

2.           如果不遵守法律，我們將會失去權利和自由。

教材套沒有解釋《基本法》保障了基本權利和自由，而事實上公民的權利和自由並不會因為違反法律而得不到“保障”。

從法治概念的解釋來說，教材套是完全失敗的。尤其是教材套完全沒有提及以下有關法治的內容：

1. 尊重司法獨立;

2. 確保所有法律都符合人權的保護;

3. 執法機關執法時亦須尊重個人權利;

4. 尊重三權分立;

5. 尊重不僅是「一國」，還有「兩制」，即香港特區的高度自治，

等等。

所有以上概念都應包含在法治之內，但教材套完全沒有提及。

（p.6）

「香港社會不斷發展和變化，在未來的日子，如果有一天真的需要修改《基本法》，條文中亦清楚定下機制讓我們有所依從。」

忽略《基本法》是一份“活的法律”的法律觀點：

教材套提及《基本法》的修訂是可以明白的，但如此空泛的陳述忽略了以下的法律原則：

香港特區法院有憲制責任根據立法目的來解釋包括《基本法》在內的香港法律，這是完全符合憲法的。這使《基本法》成為一份“活的法律”（living instrument），以應付不停轉變的社會而無需經常修改《基本法》。

這是法治的一個重要概念，以確保我們有一個穩定的和可預見的法律體系。

例如，終審法院之前頒下判詞，《基本法》保障的婚姻自由，包括了變性人和異性結婚的自由。

（p.10）

(只供參考) 高度自治的理念：

「《基本法》規定的高度自治，是在全國人大授權下的自治，而香港是直轄於中央人民政府的。而所謂高度自治，是從程度上比較而言；具體來說，香港享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。」

（p.11）

「全國人民代表大會把高度自治權授給香港，條件是特別行政區必需按《基本法》的規定去行使行政、立法和獨立的司法權。」

就討論高度自治  忽略了《中英聯合聲明》的背景：

該資料說香港的高度自治是由人大「賦予」，條件是香港特別行政區必須依照基本法行使其管轄權。

事實上，香港的高度自治的背景是要追溯到中國在中英聯合聲明的許下的承諾。該承諾許下時，並沒有就高度自治下行政，立法和司法權力的行使方式，提出任何條件。《基本法》是體現中英聯合聲明中訂明的，中國對香港的基本政策。

（p.13）

「3…及香港的政治體制由中央作最後決定等」

人大常委只有通過或不通過的修正案的權力，但沒有「作最後的決定/裁決」的權力：

如果這裡說的是關於政制改革，「中央機關有權作出最後的決定」的說法只屬於事實的一半。

基本法附件一訂明，所謂的「政制發展五步曲」的第五步應為「[修正案]應報請全國人民代表大會常務委員會，予以通過或備案」。

因此，人大常委會只有通過或不通過的修正案的權力，但沒有「作最後的決定/裁決」的權力。

這個說法極具爭議性的另外一個原因是，在基本法或附件一的原文中，均沒有提及人大常委會有權力去支配和決定香港特區提出的候選人任命的內部程序和制度。

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分析

主題二：港人治港   

(p.6)

我爸爸公司有一位印度裔香港居民，今年五十歲。在香港出世，是香港永久性居民，並且在外國沒有居留權。他想參加下一屆香港特別行政區行政長官選舉。

(p.9).

一位巴基斯坦籍學生，看見有很多新來港的巴基斯坦人在適應生活上都遇到不少困難。他希望長大後能成立志願團體幫助他們。並且希望他們能夠學有所成，將來能擔任香港的主要官員，貢獻社會。

港人治港的重點並非為甄別外國人：

這兩個所謂「生活情境」十分耐人尋味。

它們之所以被包括在教材內，或許是因為幾宗香港入境署拒絕非華裔人士申請香港特區護照和中國國籍的事件有關。詳細請看http://hk-magazine.com/city-living/article/identity-crisis。

該文章講述了非華裔人士申請中國籍歸化所遇到的困難， 其中包括要求申請人有一名擁有香港居留權的中國籍近親，及對申請人的中文能力的要求等。

「港人治港」是香港自治的概念之一，這概念往往會與「一國兩制」一起討論，並把重點放在《基本法》如何防止內地的干擾。畢竟，「一國兩制」是由鄧小平創造出來，以減低港人對於香港主權回歸到一個社會主義政權後，可能失去基本自由的憂慮。

可是，教材套的討論，令人誤以為「港人治港」的目的是確保外國人只能在符合基本法訂明的居留要求時，才可以在香港有「發言權」，而中國保持對香港整體的管治。

這使人聯想到官方「基本法便覽」中「港人治港」的英語翻譯，由原本的 “Hong Kong People ruling Hong Kong” 變成 “Hong Kong People “administering” Hong Kong” 所引起的爭論。