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研究基本法三十年的總結思考

2020/3/31 — 11:49

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有媒體正在做基本法30 周年的檢討。其實在數年前,我已做了這方面的檢討。文章很長,近兩萬字,是我研究基本法三十年的總結性思考:

《基本法》的前世、今生與來世

《三世書》是中國傳說的算命奇書,能推算人的前世、今生和來世。我不懂術數命理,故不懂《三世書》。但《基本法》是否也有它的前世(頒布及實施前)、今生(現在執行的情況)、和來世(可如何修改)呢?

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《基本法》是在1985年至1990年間,由全國人大下的基本法起草委員會負責起草。草委會59名委員中,有23名港方委員,但絕大部份只代表建制和既得利益,能代表社會開明改革力量的,只有兩人:司徒華及李柱銘。因此,從一開始,《基本法》的內容主要反映是相當保守的意識型態,就是維持安定䌓榮。雖然草委會在香港成立了由180人組成的基本法諮詢委員,包括各界代表會來收集港人意見,也在香港進行了兩輪諮詢,但港人始終沒有機會直接表達是否接受最終通過的《基本法》。
無論怎樣,已政治醒覺的這代港人,在起草《基本法》時還未出生或只是孩童,他們連表達意見的機會也未有。由《基本法》起草、頒布至今,經歷二十五年,香港的政治、經濟及社會狀況都已出現非常大改變,當年寫的《基本法》與當代人的期望出現非常大的落差。這樣的前世,注定《基本法》的今生必是坎坷的。
《基本法》由實施那天開始,爭拗就出現。在實施憲法,因條文都是較空泛,故關鍵是如何解釋。中、港對解釋《基本法》條文的原則有很大差異,香港強調條文的文本意思及條文能否符合制定《基本法》的目的,但中國則看重立法原意,也就是制定憲法者在立憲時的想法。

《基本法》有關居港權的條文,本不是政治爭議很大的條文,卻引發了意想不到的激烈爭論,因行政長官不能接受輸了官司的結果,啟動了《基本法》並沒有明文規定的程序,要求人大常委會重新解釋《基本法》的相關條文,連守護香港法治的最高機構-終審法院的最終裁決竟也實質被推翻了。之後政改程序、行政長官任期,到最近的白皮書、「831決定」等,都出現以中央意旨或人大常委會決定去凌駕一切。

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按《基本法》的規定,人大常委會在「一國」為主的「一國兩制」下,和行政長官在行政主導下,都享有非常大的憲制權力。本來,若人大常委會及行政長官能自我約制地行使這些權力,而不是一面倒傾斜保障既得利益,有序地納入社會要求改革的聲音,《基本法》實施也不一定會出現那麼大的衝突。

但在過去18年,人大常委會用盡了憲制賦予的權力,既是球証又是球員,打壓民主改革的訴求;行政長官作為香港特區的首長,沒有好好守護香港的高度自治,反自棄長城,倒過來將香港的高度自治犧牲掉;再加上《基本法》本身欠缺有效的監察機制,立法會、法院及人民都沒有足夠的權力去施加制衡,才導致《基本法》的今生是充滿著分歧、爭執和裂痕。

這會怎樣影響它的來世呢?《基本法》又有沒有來世呢?可能在《基本法》的今生,談它的來世都是禁忌。這些都是「玄之又玄」的問題,卻也是現在不少人,尤其是否年輕一代,提出要思考的問題。

《基本法》第159條有詳細規定修改《基本法》的程序,談修改《基本法》本不應是甚麼禁忌。有憲法學者統計過,人類社會曾有過的成文憲法,平均壽命是十七年。《基本法》由實施開始計算,已有十八年,若由頒布開始計算,更已達二十五年。中華人民共和國建國六十五年,至今已有四部憲法:五四、七五、七八及八二年。現在的八二憲法,也曾修改過四次 (八八、九三、九九和零四年)。因此,無論怎計算,《基本法》也已步入了憲法中年,現在來檢討一下,就好像中年人要做體檢一樣,也是人之常情。但在這《基本法》扭曲了的今生,談修改《基本法》也可能被視為大逆不道、或被指為在攪港獨。

想《基本法》的來世,有沒有可能跳出《基本法》的前世宿命,不再被《基本法》的坎坷今生所困呢?這些問題我不懂回答,但已有人開始想。港人是否能夠由下而上,共同構思、商討我們希望的香港是一個怎樣的香港,及通過一份屬於我們自己的憲章呢?這對來世的期盼又會如何影響今生呢?想一想這些問題,在香港應還是可以吧?

《基本法》難以實行「行政主導」

《基本法》是在上世紀八十年代中草擬,1990年公布。在1997年開始實施的時候,已可以看到《基本法》存在了不少問題。到現在實施了十八年,更是時候檢討《基本法》在那些方面出了問題,及這些問題的性質是甚麼。是否要修改《基本法》予以補救,可在以後再討論。但現先作檢討,起碼可看到造成現在《基本法》眾多問題的根源是在那裏,並開始思考有甚麼解決方法。

《基本法》的第一類問題是條文原先希望實行的體制或原則,因其他部份(如《基本法》其他的安排或配套的法律)未能配合,或因政治環境改變,令原設計難以實行。最好的例子就是《基本法》原先要實行的「行政主導」。

《基本法》並沒有明文說要實行「行政主導」,但多位內地起草委員及全國人大常委會委員長都曾強調香港實行的制度是「行政主導」,而香港法院也確認了這點。不過,正因條文沒有為「行政主導」下定義,究竟甚麼是「行政主導」就沒有人可以說得清。唯一可參照的,就是港英殖民地時代由港督領導的政治體制。起草《基本法》時,殖民地制度肯定是當時的重要參考。

若是以殖民地制度為指標,那麼《基本法》所希望實行的「行政主導」原則及政治體制,主要是針對行政與立法機關之間的關係,就是由總督領導的行政機關來作為法律草案及政策的構思者、制定者及執行者,讓立法機關在立法及施政的過程中,扮演被諮詢者的角色。雖然憲制上立法局在殖民地時代也享有憲制的權力如與港督共同行使的立法權、監察政府的質詢權和議政權、及審批政府支出的財政權,但立法局成員的意見鮮與行政機關有重大差異。因此,行政機關的而且確可以主導與立法機關的關係,主導管治。

除了總督兼任立法局主席外,政府官員也兼任立法局議員,再加上其他立法局成員都是由港督委任的社會人士,那令行政機關可成功掌控立法機關,「行政主導」得以落實。但在殖民地最後的十數年,立法局逐步引入選舉,先是功能界別選舉,然後加入地區直選,而這些都成為了《基本法》的規定。在殖民地時代,總督及行政機關賴以維持其主導地位的,最重的就是總督委任立法機關成員的權力。但在回歸後,政府官員不再能兼任立法會成員,行政長官也失去了這委任權,「行政主導」就再難以按殖民地時代的方式實行了。

《基本法》還在行政和立法機關的關係中,加入了不少新的安排(如行政長官不兼任立法會主席、法律草案若得立法會全體議員三分之二支持行政長官就必須簽署或要解期立法會、立法會彈劾行政長官的權力等),都令「行政主導」難以維持舊觀。這也是說《基本法》雖希望實行「行政主導」,但卻又同時加入了使「行政主導」難以實行的其他制度和安排,把《基本法》的制度變成了四不像。

本來「行政主導」在選舉下也有可能實現得到,只要支持行政長官的政黨或政治力量能取得立法會大部份的議席。但特區的選舉法規定行政長官不能是任何政黨的成員,並在回歸後把立法會選舉制度改為有利於細小政黨的比例代表制,那令行政長官要統合立法會內不同政治力量變得極之困難。當年以比例代表制代替單議席單票制,是要增加建制派政黨當選的機會,但卻同時種下了令「行政主導」難以實施的因素。

還有,政治體制並不是抽離地運作,必須與所處的政治環境相配合,才可發揮到應有的功能。在立法機關引入了選舉後,這不單切斷了行政機關直接掌控立法機關的權力,選舉也改變了整個政治生態。港人的政治意識在過去十八年有很大的改變,不再接受非由選舉產生的行政長官是享有管治上的認受權威。故此,立法會內的政黨因要爭取選票,即使是建制派政黨,也要在一些問題上與行政長官持不同意見。這都令《基本法》的「行政主導」在回歸後徹底「走樣」。

在這裏,我們先不論香港高度自治下的政治體制是否要實行「行政主導」,即使假設我們也同意要在回歸後繼續實行「行政主導」,但《基本法》的問題是它根本連要實行的原則及體制,因設計不周全及未能有效回應政治環境的改變,而難以實行得到。不改革《基本法》中行政與立法機關的關係及其他配套的安排,香港管治是寸步難行的。

《基本法》欠缺了甚麼?多了甚麼?

在上星期的文章,我以「行政主導」為例,指出《基本法》的第一類問題是條文原先希望實行的體制或原則,因其他部份如《基本法》其他的安排或配套的法律未能配合,或因政治環境改變,令原設計難以實行。

《基本法》的第二類問題是它有重要遺漏。例子也與「行政主導」有關,就是沒有關乎政黨的條文,和在設計制度時,尤其是行政與立法機關的關係,沒有充份考慮政黨應有的角色。在分析「行政主導」時,我已指出因立法會引入了選舉,那讓行政長官再難像港督在殖民地時代般,可以掌控立法機關或至少發揮足夠的影響力,最終導致特區行政機關在施政上寸步難行。

相信任何對民主制度有粗略認識的人都知道,政黨發揮重要整合經選舉產生的政治力量,令民主制度順暢運作,故有選舉就不可能沒有政黨。不過,在起草《基本法》時,由於在一黨專政下談其他政黨在將要成立的特區的角色,還是禁忌,故最後《基本法》沒有提及政黨。當時的起草委員會天真地以為能在沒有政黨下,行政長官仍可以繼續實現「行政主導」。但在回歸後不久,已証明這是行不通,最後只能依靠行政長官個人的威望去有限地維繫行政與立法機關的合作關係。但到梁振英出任特首,他既無能力也無威望,反把行政與立法機關所餘無幾的信任耗盡,致現在行政與立法機關之差,陷入歷史的最低潮。

《基本法》既沒有考慮政黨的角色,就更不會考慮執政黨所能發揮的作用。政黨是禁忌,執政黨就是禁忌中的禁忌了。在中共的專政統治下,只能有一個執政黨,就是共產黨,故在香港特區內不可能有另一個執政黨。但沒有執政黨,行政長官在立法會內一票也沒有,即使怎樣努力去建立管治聯盟,委任建制派不同政黨的代表加入行政會議,都不能保証這些政黨會在關鍵時刻站在行政長官的一面,除非北京政府命令他們一定要在某事上支持行政長官。

執政黨的安排就是行政長官可以是一個政黨的領袖,而他的政黨能在立法會取得一定數量的議席(即使不是大多數),那就更能保証行政與立法機關有更好的合作關係,因行政長官所屬政黨的議員在立法會內會忠誠地為政府政策護航。

因此,要改善行政與立法機關的關係令管治順暢,就不可能不考慮政黨及執政黨的角色。我們不一定需要《基本法》有直接的條文是關乎政黨,但起碼要把政黨及執政黨的角色納入政制設計的總體思考中。這起碼要有三方面的改變。一、必須刪除行政長官現在不能是任何政黨成員的規定。二、必須制定政黨法,確認政黨對政制運作的正面及積極作用,以幫助持不同政治信念的政黨在香港發展起來。三、必須改革立法會的選舉辦法,因現行的比例代表制只會鼓勵大量的細小政黨出現,令執政黨難以出現。

《基本法》的第三類問題是在現有條文上,無故地加入了新的規定,破壞了原先的設計。例子是行政長官提請全國人大常委會解釋《基本法》的權力。

《基本法》的條文原只明文規定只有特區法院在特定條件下才可提請全國人大常委會解釋《基本法》,但在有關內地子女的居留權的爭議,當時的行政長官董建華因不想依從終審法院對相關《基本法》條文的解釋及裁決,無中生有地透過國務院提請全國人大常委會重新解釋相關《基本法》的條文。但全國人大常委會運用其無所不能的解釋權,竟接受並確認了行政長官是擁有這項權力,且沒有設下任何提請的條件,推翻了終審法院原先的解釋,實質也推翻了終審法院的裁決。

原先只由終審法院在特定條件下提請全國人大常委會解釋《基本法》的安排,原是希望在一個國家內實行兩套完全不同的法制的時候,維持一個相當微妙的平衡。但董建華只考慮短期的利益,而最㚵在原《基本法》條文上僭建了這新的安排,對特區的司法自治、終審法院的終審權及司法獨立,做成了難以彌補的破壞,直接影響終審法院在以後多年涉及《基本法》訴訟的裁決取向。

《基本法》的憲法平衡被打破

在上星期的文章我以特首享有提請全國人大常委會解釋《基本法》為例,指出《基本法》其中一類問題就是在原有條文上無故加入一些新的安排,破壞了《基本法》原先及整體的設計。其實圍繞著《基本法》解釋權的問題是相當多,可以說是《基本法》的重災區。

另一類《基本法》的問題,就是《基本法》賦予某憲法機構某種憲法的權力,原意只是希望這安排作為最後的措施,並不預備此機構會廣泛使用此權力的。但在《基本法》實施後,這種理應是「例外」的安排,卻因政治的需要變成了常規的權力,使用頻率遠超預算,打亂了原先所希望達致的平衡。最好的例子就是全國人大常委會解釋《基本法》的權力。

要明白這類問題的性質,就要先明白《基本法》所必須面對的挑戰,就是要把兩個性質很不同的法制以某種方融合在一起。《基本法》解釋權就是中國的社會主義法系與香港的普通法法系相踫的一個重要交接點。中國的社會主義法系容讓立法機關對法律有解釋權,但普通法法系只讓法院解釋法律。《基本法》是一條社會主義法系內的法律,但制定目的之一是要維持香港的普通法法系,故怎樣處理這兩種法系之間的衝突,成為了《基本法》其中一項大挑戰。

起草時,為了取得一個適當平衡,明文規定特區法院在非常嚴格的條件下才會自行提請全國人大常委會解釋《基本法》。特區法院解釋《基本法》的權力是由全國人大常委會授予,故全國人大常委會理應在沒有特區法院提請下,仍保留解釋《基本法》的權力,不過條文上並沒有很清楚的規定,及在甚麼情況下全國人大常委會才會直接使用此解釋權。當時其實是不期望全國人大常委會會主動使用解釋權,而需要特區法院提請全國人大常委會去解釋《基本法》,也不預計會經常出現。

這一點預計,是符合原先期望的。特區法院需要提請全國人大常委會解釋《基本法》的情況,是在特區成立後的十四年(2011年),在有關外國國家在甚麼情況下豁免於特區法院的司法管豁權的問題,才第一次出現。

但特首竟在特區成立只是兩年的時間(1999年),在沒有明文規定下,在涉及內地子女居留權的問題,因不能接受終審法院的裁決,提請全國人大常委會去解釋《基本法》,這肯定是起草時所沒有預見的。上星期的文章已指出全國人大常委會承認特首的提請權是在《基本法》上的僭建。在特區成立後八年(2005年),因補選產生的特首的任期問題,為了平息當時的政治爭拗,特首再次提請全國人大常委會解釋《基本法》,令人覺得特首提請解釋的安排變成一種常規的權力。

全國人大常委會在特區特立後七年(2004年),為了讓中央政府能主導政改的程序,首次主動使用解釋《基本法》的權力,但全國人大常委會並沒有解釋及訂明使用此主動解釋權的法律條件是甚麼。在此解釋,全國人大常委會「修改」了啟動政改的程序,若要改變特首或立法會的選舉辦法,額外加入了兩個步驟,特首要先向全國人大常委會提交報告,再由全國人大常委會以「決定」的方式「確定」選舉辦法可以修改,才回到《基本法》原先規定的步驟,由特區政府向立法會提出修改的議案,經立法會全體議員三分之二多數同意,特首同意,交全國人大常委會批准或備案。

因全國人大常委會為自己在政改程序中加入了 「確定」特首報告作出「決定」的權力,那其實是延伸了全國人大常委會解釋《基本法》的權力。全國人大常委會在2004年(處理2007/8年政改)、2007年(處理2012及2017年政改)、及2014年( 處理2017年及以後的政改),先後使用了這由解釋權延伸出來的決定確定報告的權力。這決定的法律定位其實是不明確的,是《基本法》原文所沒有的,也可以說是一種《基本法》的僭建。但無論如何,全國人大常委會直接使用解釋《基本法》及延伸出來的權力,同樣令人覺得把一項「例外」的權力變成了一項常規的權力,且是一項沒有條件限制及制約的權力。

《基本法》原先希望維持中國的社會主義法系及香港的普通法法系之間微妙的憲法權力平衡,卻基於政治的需要,就這樣被特首聯同全國人大常委會徹底打破了。

在過大差異中實行過於空泛的《基本法》

在上文,我指出不少《基本法》的問題是與解釋的機制有關。解釋《基本法》會出現那麼多問題是關乎憲制性法律的本質。如大部份的憲制性法律一樣,《基本法》為了能適應社會的不斷發展,故選用了較空泛的文字以包容更廣闊的意思,好讓條文不會因時代變遷而要常常修改。

要使用空泛的憲法條文規範當代的處境,那就要進一步解釋條文以掌握它的當代意思及意義。關鍵就取決於負責解釋憲法條文的機構,在一些憲法的爭議中,能否賦予憲法條文一個大部份人都能接受的解釋。若負責解釋憲法條文的機構能公開及公正地解釋憲法,尤其是受影響的人能有機會陳述他們的觀點,那麼即使最終的解釋未必是所有人都認同,但至少會是大部份都可以接受的。 空泛的憲法條文就是透過這樣的機制來應用至當代具體的情況。

因此,《基本法》條文是空泛,本身不應必然是一個問題,問題是出在中、港兩地的法制都有權解釋《基本法》,而兩地的政治及法律文化存在著很大的差異,導致雙方對條文有很不同的理解,因而產生憲法的衝突。第一重的差異已在上一篇文章指出,中國法制容讓立法機關按政治的需要去最終解釋法律,但按香港的普通法,就只有獨立的法院才可按法律的論據去解釋法律。

第二重差異是兩地解釋法律文字的原則也有分別。中國法制是按所謂立法原意來解釋法律的,就是問當年立法的時候,立法者的想法是怎樣。由於要掌握立法者的立法原意也會有很不同的詮釋,故用立法者的立法原意來指引如何解釋法律,就讓解釋法律的機構有更大的空間去任意演譯法律條文的意思。

但香港的普通法卻是以立法目的這原則來解釋憲制性法律,這是指法院會以法律條文的文本為最主要依據,並以條文的上文下理(語境)去推論條文所要達到的目的,再以此來演譯條文在訴訟爭議中的具體意思。因這樣的解釋不能超越條文所定下的一些客觀界限,故能大幅減低解釋憲法條文的機構任意解釋空泛條文的機會。在1999年涉及雙非子女是否享有居留權的訴訟中,終審法院以立法目的這原則來解釋《基本法》第二十四條,但全國人大常委會按著立法者的立法原意來解釋同一條文,卻得出了完全相反的結論,實質推翻了終審法院的裁決。由此攪到法律文化差異對香港法治的衝擊是何奇巨大。

同樣的問題也出現在如何理解《基本法》第四十五條中「普選」的意思。若是按著香港法院所引用的立法目的原則來解釋「普選」,特首的選舉辦法沒有理由不須符合《基本法》第三十九條規定適用於香港的《公民及政治權利國際公約》第二十五條的要求。即使第四十五條規定了要有提名委員會,但起碼提名委員會的組成及提名的程序,必須能保証選民在選舉時能有真正的選擇,讓選民能自由表達他們的意志。

但特區政府卻信從了中國法律專家,用立法者的立法原意的方法來解釋「普選」。全國人大常委會也是用同樣的原則做出了「831 決定」,令特首選舉辦法必然包含了可以讓中央政府篩選候選人的機制。已有不少憲法學、人權法和民主政治的專家指出,政府最終提出的政改方案是不符合《公約》所定下的國際標準。法律文化差異種下了最終引發香港出現激烈政治抗爭的「雨傘運動」,問題不可說不大,影響不可說不嚴重。

綜觀以上的分析,《基本法》的第五類問題就是在兩地政治及法律文化存在過大差異下,要實行一些過於空泛的憲法條文。要解決這問題並不容易,因兩地的政治和法律文化差異不可能在短時間內拉近。惟一可行的方法就是把所有具爭議的條文,用更詳盡的方式把應有的內容寫清楚,但那就一定要修改相關條文了。

《基法法》原設計的問題

由《基本法》條文的演譯問題,我們來到《基本法》原設計本身出的問題。原設計在不少地方,本身已先天存在制度設計上的偏頗,當《基本法》全面運作後,這種制度性的偏頗,在制度內外產生了不少憲法、政治及社會衝突。

第一個例子是有關立法會議員的提案權。在之前的文章,我已指出《基本法》是希望實行「行政主導」,但因其他部份未能配合或因政治環境改變,令這憲法原則根本實行不到。但原設計仍有不少是要實行「行政主導」的條文,包括了關於提案權的第74條。此條規定立法會議員不能提出三類法律草案:涉及公共開支、政治體制、或政府運作的草案。若草案涉及政府政策,他們是可以提出,但必須得到行政長官的書面同意。

在九七年前,立法局議員的提案權在殖民地的「行政主導」下也是受到限制的,但也只是涉及公共開支的草案,須得到港督同意才可提出。《基本法》所設下的限制比原先殖民地時代的嚴厲得多。限制範圍擴展至公共開支、政治體制、政府運作和政府政策,而前三項的限制更是絕對的。原意是要完全削掉立法會員提出改變政策的草案的權力,即使那並不涉及公共開支。九七年前立法局議員曾成功以私人條例草案的方式修改了一些法例,帶來重要政策改變,但這在九七年後就沒可能發生了。

若「行政主導」真能有效由行政長官主導一切,立法會完全受制而無從反擊,那 問題可能只是在於行政機關過於強大。但現在行政又未能主導得到,不過又要削立法會的權力,那自然加劇了行政與立法機關之間的衝突。立法會議員既沒有提案權,就只能以其他方法(如拉布)去抗衡行政機關了。現在的情況是「畫虎不成反類犬」,更令行政與立法之間的矛盾難以化解。

另一個類子就是內地人來港定居的審批權。《基本法》第22(4)條規定了中國其他地區的人進入香港須辦理批准手續。條文雖未有明文規定是由內地政府部門審批,但在實際操作上,卻是完全由內地政府部門審批,香港特區入境部門沒有任何審批、覆檢或拒絕的權力。在回歸前,內地人進入香港也是依從每日配額及單程證的安排,亦是完全由內地政府部門決定那些人可取得單程證來港,港英政府不會覆檢和拒絕。但整個安排是由港英政府與中國政府經過協議定出來的。現在,這審批權寫進了《基本法》,令特區政府即使要提出異議也不可能。

回歸以來,內地人來港取得香港的居留權,已產生過多次社會爭議,包括了港人在內地所生的子女和內地人在香港所生的子女的問題。新移民在到港後的融合問題,及最近內地遊客及內地水貨客在香港社會所引起的衝突,都挑起了中、港之間的矛盾。歸根到底,是《基本法》的原設計,把內地人進入香港的權力,完全置於內地政府部門手上,反是說享有高度自治的香港特區政府竟然是無從置喙。

問題的重點不是內地人是否應獲批進入香港旅遊或居留,而是難以解釋為何制度上要把審批權一面倒地交在內地的政府部門手上,而香港特區政府在這方面是一點權力也沒有。入境管理本應是自治的權力範圍之內,但香港特區卻不明不白地沒有了這方面的權力,導致了不少香港人心存不滿,才引發出抗拒內地人的心態,更導致香港人與內地人之間的關係越益惡化。

這些原設計制度上的偏頗,是現在不少政治和社會衝突的根源。若要化解這些衝突,就必須回到《基本法》的原設計,全盤檢視這些條文,如何在回歸後,因著政治及社會環境的改變,已變得不合時宜,甚或導致不少衝突出現,並重新設計相關的制度,配合新的政治及社會狀況,那才有望成功。

先天不足、後天失調的《基本法》

上文探討了《基本法》原設計的一些問題,令實行之後出現了不少憲法、政治及社會衝突。《基本法》的另一類問題,就是原設計本身存在先天不足,幸在執行後能由法院予以補救,但因終審法院雖擁有終審權,卻不享有最終的解釋權,其施予濟助的憲法補救,仍潛藏危機,因全國人大常委會隨時可把這些源自特區法院的補救安排推翻。故是後天失調而要勉力維持。

最好的例子就是人權法在香港憲制內的憲制地位了。要談這一點,就要先說一些關於人權法及人權法在香港法制的歷史了。人權法是指:旨在保障公民基本權利並具有凌駕於其他法律的法律地位的憲制性法律。沒有人權法,公民的人權保障就少了一重非常重要的保護屏障。香港多年來秉承英國普通法傳統,憲法內並沒有人權法。雖然英國在1976年把《公民及政治權利國際公約》(下稱《公約》)適用於香港,但《公約》在香港並沒有直接的法律地位,遑論凌駕性的法律地位。《公約》只是透過一般的法律而非特定的人權法來實施,而一般法律只是假設會符合《公約》的規定,但如果一般法律的條文是明確與《公約》的要求有衝突,仍是一般法律享優先的法律地位。
在1989年「六四事件」後,為了挽回港人的信心,港英政府制定《香港人權法案條例》(下稱《條例》)引入《公約》直接成為香港法律的一部份。但限於《條例》只屬法例的層次,要使《公約》享有憲法地位,凌駕於其他法律,就要把《公約》也同時引入港英時期的憲法《英皇制誥》之內。《英皇制誥》在九七年後就會喪失法律地位,但《條例》應可以保留下來。當時的盤算是要想方法讓《公約》的憲法地位能延續至九七年後。

這麼複雜的憲法設計是要針對《基本法》相關條文的安排,希望在九七年前法院能建立起案例以確立《公約》在香港法制的憲法地位。《基本法》第39條雖規定《公約》適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特區的法律予以實施,但《公約》是否《基本法》一部份而享有憲法地位卻不清楚。

有說法指第39條所指的「香港特區法律」,只是一般的法例,就是在港英政府制定《條例》前香港法律狀況,而非特定的人權法如《條例》。按此理解,《公約》不享任何憲法地位。起草《基本法》時,曾有委員提出要在《基本法》第39條內明確寫清楚《公約》是《基本法》的一部份,或把《基本法》有關基本權利保障的條文完全按《公約》的結構及用詞來撰寫,但最後草委會都沒有接納,還是選擇現在那個含糊的版本,因而是先天不足。

中國政府是否同意港英政府引入《公約》直接成為香港法律的一部份,也不贊成要有具凌駕性的人權法。故全國人大常委會針對《條例》,在回歸前按《基本法》第160條的規定,通過了決定,不接受《條例》中涉及《公約》地位的數條條文成為特區的法律。因此,到了特區成立之時,《公約》在香港特區的憲制,是否有憲法地位,是完全不清楚的。

直至終審法院在一系的案例中,確認了按第39條的規定,《條例》把《公約》引入了成為香港法律的一部份,那才間接上賦予了《公約》憲法地位。而特區法院及政府,都在實際操作上接受了《公約》是享有憲法地位的,因而所有由香港特區所制定的法例,都不能與適用於香港的《公約》條文有衝突,不然就沒有法律效力。這暫時為《公約》賦予了凌駕性的憲法地位,對公民的基本權利提供了基本的保障。

後天失調是因《公約》的憲法地位只是源自終審法院對第39條的解釋,這解釋並不是最終的。只要全國人大常委會再行解釋第39條,《公約》的憲法地位是可以在頃刻間就消失了。全國人大常委會是否會這樣做,難以預料,但至少有兩類法律若與《公約》出現衝突,都有可能促使全國人大常委會動用《基本法》的最終解釋權來剝掉《公約》的憲法地位。第一類就是執行二十三條的本地法例,第二類是按《基本法》第 18條及附件三適用於香港的全國性法律。

終審法院雖能暫保《公約》的憲法地位,但這其實是並不穩固的。一旦受到全國人大常委會釋法的衝擊,終審法院是未必能保得住《公約》的凌駕性地位。因此,長遠來說,修改《基本法》以確立《公約》是《基本法》的一部份,才是固本培元之道。

《基本法》欠缺處理紛爭的機制

從《基本法》 的本質看,要撰寫好它,必是一份難度極高的工作,因它要處理的問題,是從來未有其他憲法試過處理的,就是要讓兩個完全不同的社會、法制和憲制,透過它來聯繫起來。中、港兩地在法律、政治及社會文化上存在極大差異,甚至是複雜的矛盾關係,故處理兩地關係的「關係法」必須能有足夠的彈性去應付差不多必然會發生、難以預知的情況。但更重要的是必須要預設當兩個制度之間出現了憲法紛爭時,可有效及公平地處理紛爭的機制。但這正是《基本法》所欠缺的。

在《基本法》實施不足兩年,就出現了難以預見的情況及兩制之間出現了難解的憲法紛爭,這就是港人在內地所生子女及內地人在港所生子女的居留權問題。未能預見的不是港人在內地所生子女會在特區成立後爭取居留權,因從《基本法》的條文及回歸前的香港法律看,已知港人在內地所生子女雖在回歸前不享居留權,但回歸後按《基本法》條文的一般理解就會享有居留權,故他們以司法程序去確立居留權是很自然及合理的做法。

所不能預見的是原先「直通車」過渡的安排,因中、英政府的政治爭拗而未能實行,而要成立《基本法》條文內完全沒有提及的臨時立法會。未能預見的,還有就是特區政府會透過臨時立法會修改法律去剝奪港人在內地所生子女的居留權。

在回歸後才成立的終審法院會如何處理這憲法難題亦是難以預見的,因終審法院是獨立地裁決案件的。終審法院雖確立臨時立法會是合憲的,解讀《基本法》是賦予了香港法院覆核全國人大常委會的決定是否符合《基本法》的憲制權力。這點不為中央政府接受,產生了嚴重的憲法紛爭。也是未能預見的,中央政府及特區政府竟不顧可能對香港法院司法獨立的破壞,向終審法院施加政治壓力要它改變這決定。為了保住香港港法院的司法權威,終審法院也不得不接受了它對全國人大常委會是未必享有覆核的權力的。

更是沒有人能預見的,就是特首竟不服終審法院就港人在內地所生是享有居留權的裁決,妄顧所可能產生的嚴重後果,在《基本法》沒有明文授權下,提請全國人大常委會重新解釋案件涉及的《基本法》條文,推翻終審法院的裁決。

在這事件,一系列未能預見的情況產生了一系列的憲法紛爭,包括了:終審法院司法管轄權、解釋《基本法》的機制及原則及居留權的問題。但《基本法》本身卻完全沒有一個公平的機制去處理這些複雜及嚴重的紛爭。本來獨立的終審法院,若沒有中央政府的橫加干預及特首不願接受裁決的結果,是可以扮演此角色的。但現在它本身的司法管轄權反成為了紛爭的焦點,令終審法院再難發揮此功能了。現在所有兩制之間的憲法紛爭只是由全國人大常委會一錘定音,但全國人大常委會此政治架構,從組成及程序來看,都不能予人信心,它是會充份聆聽及考慮不同意後才去作出公正的決定。全國人大常委會的決定反令人覺得只是赤裸裸的強權壓制,紛爭因此不會因它做了決定就化解得了。

按《基本法》,全國人大常委會在作相關決定前,會徵詢其下的基本法委員會的意見。基本法委員會由十二人組成,都是由全國人大常委會委任,內地及香港委員各六人。香港委員是由特首、立法會主席及終審法院首席法官聯合提名的。基本法委員會本有機會是調解兩制憲法紛爭的機制,如它的成員都是享有高的認受性、代表性、專業性及獨立性,商討的過程能公開透明,提供充份機會讓不同意見者陳述觀點,設置調解紛爭的程序,及在提出他們的意見時,能有詳細的文字論述以解釋委員們的看法。不幸地,基本法委員會在這些方面都是乏善足陳。

可以想像,在未來的日子,不可預見的性況必會繼續發生,也就是說兩制之間的憲法紛爭亦會繼續不斷湧現,但欠缺一個公平的處理憲法紛爭的憲法機制,令《基本法》的執行,必會遇上重重困難。可能無論如何在事前構想所有可能性,不可預見的情況還是會發生,故治標治本之法就是要儘早設立能讓各方信服是公平的解決憲法紛爭的機制。

《基本法》未能達到最好的平衡

「一國兩制」是大膽的構想,但也是不容易實現得到的想法。要在一個國家之內,把兩個雖然在種族、宗教和語言上沒有很大差異,但在經濟、政治、社會制度及文化上,都存在相當大分別的社群,以某種形式統合在一起,相互之間的差異會產生矛盾與衝突,應是完全可以預期得到的。更根本的問題,因兩個社群是一大一小,而小的那個又已孕育出相當強的自我身份認同,要能成功做到「一國兩制」,「一國」與「兩制」之間就必須取得一個很好的平衡,不然就很容易由「一國兩制」變成「一國一制」;或會在小的那個社群產生分離的意慾,渴求「兩國兩制」,即使不能成功,這也會令實行「一國兩制」踫到重重困難。

由於兩制之間是一強一弱,要維持「一國兩制」,完全依靠強方能自我約制不去干預弱方的自治,因強弱懸殊,弱方是無力抗衡強方的干預的。也是這原因,要取得最好的平衡令「一國兩制」有最大機會成功,《基本法》,作為「一國」與「兩制」之間的關係法,起碼要達到三個要求。

一、《基本法》要儘可能把「一國」與「兩制」之間各自的權力界分清楚,這樣才能減少「一國」干預「兩制」的機會或借口。出現問題的最好例子莫過於《基本法》附件一的規定。附件一明文的規定說二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改,須經立法會全體議員三分之二多數通過,行政長官同意,並報全國人民代表大會常務委員會批准。但因附件一沒有說清楚是由哪一方來決定是否有需要修改,結果讓全國人大常委會行使釋法權,把這權力收歸「一國」之下。

二、《基本法》應只讓「一國」保留足夠維持其主權地位的權力,其他的權力應由特區來行使,這才可以減少「一國」不必要地干預「兩制」實行自治的機會。這些基本的主權權力,包括了國防、外交、制定及修改《基本法》、及規定國藉的權力。但《基本法》賦予「一國」的權力,卻是遠多於這些基本的權力。全國人大常委會就是以剩餘權力不屬特區,把決定是否有需要修改附件一的權力撥歸「一國」。中國雖是單一制國家,但為了確保特區能有效實行自治,剩餘權力由特區擁有,原則上不存在問題。只要中央政府按《基本法》擁有基本的主權權力,「一國」的主權地位就足以維持,不會被挑戰得到。把一些不必要的權力也收歸「一國」之下,只會種下「一國」與「兩制」之間發生矛盾和衝突的禍因。

三、《基本法》應設立能有效及公平地處理「一國」與「兩制」之間紛爭的機制,當「一國」與「兩制」之間出現無可避免的衝突時,這機制可發揮作用,尋得到一個是「一國」與「兩制」都能接受的解決方案。不幸地,《基本法》把解決「一國」與「兩制」之間紛爭的決定權,完全置於「一國」手上,「兩制」是無容置喙,更遑論由一個公平的機制去裁決了。全國人大常委會以釋法改變了附件一的修改程序, 讓「一國」完全主導了這本應屬「兩制」自治範圍的程序,令因改變行政長官選舉辦法所可能會在「一國」與「兩制」之間產生的嚴重衝突,由「一國」去決定一切。這也可以解釋為何因行政長官產生辦法而引發的紛爭,終在香港引爆了長達七十九天的佔領行動。由於不少港人不覺得全國人大常委會的決定是公平的,才會令他們被迫走上街頭抗爭。

未能在「一國」與「兩制」之間達成一個好的平衡,偏重於「一國」,就是《基本法》的另一重大缺陷。這缺陷若不盡快修補,可以預見,在未來的日子,「一國」與「兩制」之間必會出現更多衝突,程度也可能會越來越激烈。無論結果是令「一國一制」或是「兩國兩制」的聲音變得更強,那都是與「一國兩制」的原意背道而馳的。唯有在《基本法》重建上述三項基本要求,令「一國」與「兩制」重達好的平衡點,「一國兩制」這大膽構想才有望長遠實現得到。

《基本法》過度保護建制力量

《基本法》做成的失衡,不單是因為過度保護了「一國」,也是過度保護了香港社會內的建制或保守政治力量,導致《基本法》在過去那麼多年,在執行時踫到種種困難。但《基本法》要給予保守力量制度性的保護,保証他們是香港管治的主導甚或是壟斷的力量,其實也是源自要保障「一國」的利益。由於北京政府相信她能對保守力量有更大的影響力甚或掌控他們,故在《基本法》為保守力量預留政治位置,也是中共要保証「一國」主導「兩制」的最直接手段。

北京政府的理據是要確保香港社會能「均衡參與」,因此產生特首的選委會及提委會,組成設計都是以分組界別為準則,立法會功能界別的選舉模式,也是源於同一道理,就是要保証親北京政府的保守力量,尤其是商業財團的力量,能主導特首及立法會的產生程序。那麼,直接負責管治香港的特首,及擁有重要監察權的立法會,都會是由保守陣營的人來出任或控制,北京政府就可放心由他們來作為中央的代理人管治香港了。因此,所謂「均衡參與」其實只是賦予保守力量政治特權的借口。另一個借口是香港的管治者都必須是「愛國愛港」,並認為這是理所當然的。不過實質上,這都是要確保管治權牢固地在北京政府能信任得過的保守人士掌控,把改革力量排斥於香港的管治團隊之外。

我不是說《基本法》應反過來排斥保守力量,不讓他們去管治香港,我只是說《基本法》不應過度保護保守力量,而應以公平的規則讓保守力量和改革力量去競逐管治的位置。正由於《基本法》提供了過度的保護,使保守力量即使能主導管治,但他們的管治地位卻在香港社會欠缺認受性,也沒有足夠的誘因去讓保守力量正面回應香港社會內改革的訴求。這就是香港在過去十八年管治停滯不前、難阻重重的原因。

若香港社會還是停留在上世紀七、八十年代那樣,社會內大部份人都不關心政治,或改革力量還未成氣候,這種偏重保守力量的《基本法》和管治模式,還有可能行得通。但時移勢易,自零三年後,越來越多港人要求直接行使他們的民主權利,不能再接受保守力量可享有這種制度性的政治特權。或許大部份港人並不抗拒由保守力量去管治香港,但保守力量卻必須透過公平的競爭去取得執政地位,那才會有正當性,才會被香港社會認受,管治才能暢順。

北京政府容讓保守力量長期甚至永遠享有政治特權,亦令香港社會內的改革力量,因感到被長期壓抑和壓迫,從而產生對現制越來越強的抗拒感,亦做成了與保守力量之間和與北京政府之間,越來越尖銳的矛盾。這種矛盾衝突就是香港社會陷入分裂的根源。

北京政府與保守力量關係較密切,因而希望由他們來管治香港是可以理解的。但問題是北京政府透過《基本法》去保護保守力量能繼續掌握管治權,不讓保守力量透過公平的選舉去爭取得到管治地位,其實是反映了北京政府是不信任保守力量能自力更生,能在公平的競爭下勝得過改革力量。

但北京政府可能是了誤判了香港社會的情況。一、香港社會內改革力量的聲音近年雖然壯大了不少,但很多支持改革力量的港人,其實只要求一個公平的選舉制度,卻未必一定要支持由改革陣營的人來直接管治香港。

二、北京政府可能擔心一旦引入公平的選舉,保守陣營未必能派出有足夠實力的人勝過改革陣營的代表,結果讓管治權落入改革力量的手上。但事實可能是,保守陣營中一些有相當實力的人,基於自尊,並不願意受制度的保護,不願參與這種偏幫一方的選舉,因勝了也不光彩。但一旦有了公平的選舉,他們參選的意慾反過來可能會更高, 故此保守力量在公平的選舉,勝算應是不低的。

三、即使真的由改革陣營的人贏了選舉,但那並不代表北京政府不能與他們保持合作的關係,讓中央的利益在香港仍會受到充份的保障。其實這樣做,反能重建北京政府與整個香港社會之間的互信關係,真正做到人心回歸。

因此,要克服現在《基本法》失衡的問題,改革的路向應是要想方法令保守與改革力量達致真正的均衡,而不是偏向於任何一方 。

政治環境轉變令《基本法》難以實行

在上文我已指出《基本法》實施時所面對的各種問題,亦曾提出過,因政治環境的改變,令《基本法》原先的條文不能按原先設計的目的,發揮到起碼是制憲者所希望它能達到的功能。這是因為任何憲制都必須與政治環境相配,才能發揮到設計的目的。政治環境的改變,卻不是制憲者所能完全預見得到的,即使制憲者在制憲時已考慮過政治環境會有所改變。

《基本法》的另一大問題就是當年起草《基本法》時,似乎對實施後政治環境會有可能出現改變,及會有甚麼可能的改變,考慮都不足,令《基本法》欠缺足夠的彈性去應對政治環境出現的改變。或許要在一個一黨專政的法制下實行一個能符合普通法精神,對權力有制約及對公民權利有足夠保障的法制,大家都沒有經驗。

當年制定《基本法》時,中央一廂情願地以為回歸後,港人會自然地人心回歸。《基本法》大體是以殖民地制度為藍本,甚至讓特區的制度比殖民地時代有更多的自主度,故中央認為港人若也能接受殖民地的制度,回歸後的制度既賦予港人更大的自主,那理應受港人歡迎的。但出乎北京政府的意外,港人不單沒有熱心支持回歸後的制度,抗拒的情緒反是與日俱增。這是令北京政府百思不得其解的。

我的解釋就是政治環境的改變。這改變有幾個源頭。一、遠在中、英開始談判香港前途之前,英國人已在香港建立起一套制度,而這種制度逐步塑造港人對管治的性質及質素,懂得有所要求。即使殖民地政府也未能完全達到這種制度美感的最高標準,但港人尤其是中產知識份子,已具備了判別制度優越性的品味。在回歸後,這種對管治制度的要求,令港人對《基本法》那可能已是比殖民地好一些的制度也不能感到滿意。

二、港英政府在中、英談判時已開始推行代議政制的改革,到在《基本法》起草的時候及在過渡時期,更在香港進行一系列的制度改革,包括了制定人權法及讓立法機關的組成進一步民主化,這都繼續強化了港人判別制度優劣的能力。

三、回歸後,港人對香港所產生的歸屬感大幅提升,這本對回歸是好事,但卻也把港人對制度的合格標準同時提高了。用一個比喻,若你是租住一個地方,可能不會對這地方有過高的要求,但若這地方是你自己的物業,那自然會有更高的要求,希望它能達到。

四、香港的宗主國由英國換了中國,雖然中國推行的經濟改革相當成功,令不少中國人民脫貧或進入小康,但政治制度卻沒有根本的變化,仍是一黨專權的制度,國人的政治自由其實沒有很大的改善。這都加深了港人對《基本法》的制度的疑慮,害怕大陸的一套會在不知不覺間滲透入香港,而《基本法》未必能提供足夠的區隔。2003年二十三條立法失敗及之後一直都未敢再提出,就是最好的例子。

這些原因造成的政治環境轉變,已先天地令執行《基本法》的人要面對更大的挑戰。但三代的特首,都因著不同原因,未能以《基本法》的制度為基礎,去尋找政治空間,靈活應對政治環境的改變,令特區管治的制度能滿足到港人那已提升了的要求。梁振英在三個特首中更是最差,不單沒有消減港人對《基本法》制度的不滿,反刺激更多人對《基本法》產生更大的不滿。

這種由政治環境改變而造成《基本法》難以實施的現象,更因制度的現實狀況及港人期望之間不斷出現落差,令港人對制度產生的不滿不斷擴大,並反過來令落差也變得越來越大,成為了一個惡性循環。要處理這問題,其實已經不是修改一、兩條《基本法》條文就可以解決得到,也不是換了一個特苜,問題就會變小。甚至在香港即使引入真正的普選,也不可能在一夜之間把問題解決。

更根本的解決方法,是在已改變了的政治環境下,讓港人能以更廣泛及更直接的方式,參與檢討及修改《基本法》,並在《基本法》注入更靈活的機制,去應對未來政治環境能預見或不能預見的的改變,那才有望把實施《基本法》及管治上碰到的困難,置於一個合理的水平。

考慮不全的《基本法》

《基本法》的問題,可能是因制憲者在設計憲制時沒有預見它在實行時會出現的一些情況,又缺乏靈活的應對機制,令實踐時踫到不少困難。也可能由於環境的轉變,令原有的憲制,或是不能發揮作用,或是作用遭扭曲而產生了意想不到的後果,都令實施時出現困難。在之前的文章我都有談及這些問題。但《基本法》另一問題是制憲者理應可以預見憲法在實施時會踫到一些問題,卻基於一些原因,完全沒有設定任何憲法機制去處理,當實施憲法時踫到那些問題,不要說有一個設計不好的機制,或是要用一個施行難度很高的機制,而是根本連可用的機制也沒有。

第一個例子是港人在香港所作的行為,若在香港是不違法的,卻是違反了中國《刑法》,內地執法機關是否對這人享有管轄權。按《基本法》第十八條及附件三,中國《刑法》是不適用於香港的,但《刑法》第六條規定凡在中國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,《刑法》都是適用的。根據文本的理解,香港理應是中國領域內,但若是的話,那就可能產生相當嚴重的法律後果,對港人的自由構成很大的威脅。港人可能因在香港作了一些行為,即使是完全合符香港法律,但因是違反了中國《刑法》,他們在香港雖不會被起訴,一旦回到內地,而內地執法機關是選擇執法,就有可能因此而被拘禁、審判及懲處。在回歸後,就至少有一宗案件,有一名香港人,單純因他在香港所作的行為,在內地被拘捕、審判及判刑。

這樣做實際上是把《刑法》間接地適用於香港,那會在香港產生非常巨大的寒蟬效應,未必符合「一國兩制」的原意。因此,《基本法》應該是《刑法》第六條所規定「除法律有特別規定的以外」的那一項法律。或許內地的執法機關是誤讀了《刑法》及《基本法》,在那宗案件錯誤地行使了管轄權,但事實是《基本法》本身的確是沒有寫明白,甚至連特區政府也沒有攪清楚,因此最終沒有向內地執法部門提出交涉,保障港人的基本權益。

故此,要確保港人不會無故因《刑法》被錯誤引用,而引致嚴重的法律後果,那就應在《基本法》內清楚寫明,《基本法》就是那可以把《刑法》豁免實施的一條法律,令任何人單純是在香港領域內進行的行為,都不受中國《刑法》規管,這才符合「一國兩制」的精神。這一點其實在制定《基本法》時,是應該可以預見得到的,但很可惜制憲者當時並沒有訂出任何具體規定去處理,引致出現了不必要的錯誤引用及不明朗的情況 。

第二個例子也是涉及《刑法》的適用性。《刑法》第六條還規定如果犯罪的行為或結果,若有一項是發生在中國領域內,就會被視為是在中國領域內犯罪。按前文的分析,若一項行為單純是發生在香港,那麼即使是違反了《刑法》,內地執法機關也不應有管轄權。但由於罪行很多時候會是由一系列行為所組成,如果這罪行是跨境進行,有部份是在內地發生,有部份是在香港發生,那麼《刑法》對此適用是可能的,因內地的管轄權不是基於發生在香港的行為,而是發生在內地的行為。如果在香港發生的行為,按香港法律也是違法的,那麼兩地就都同時享有管轄權了。不過是由那一方有享有優先的管轄權,《基本法》並沒有任何規定。

過去也曾發生過多宗案件,內地執法機關對一些跨境犯罪行為,對在內地落網的嫌犯,以他所作的犯罪的行為或結果,有一項是在中國領域內發生,就直接對他行使了管轄權,而特區政府也沒有反對。其實有一些案件,從犯罪行為整體的性質或各組成部份的比重看,或是從取証的準確程度看,由香港執法機關來行使管轄應是較適當的。在制定《基本法》時,制憲者理應能預視得到會有管轄權衝突的情況出現,預先設定一些原則來指引如何界定管轄權由哪一方優先行使,但《基本法》在此卻是一片空白,除了《基本法》第九十五條規定香港特區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。那令到管轄權誰屬這麼嚴肅的憲法問題,無法可依,變成完全取決於嫌犯是在那裏落網這麼任意的因素。這是很不理想,是需要糾正的。

《基本法》缺乏防止中央過度干預的監憲機制

《基本法》要能成功,取決於能否在「一國」與「兩制」之間取得一個可以同時兼顧中央及香港的根本利益,讓雙方的利益達致最大化但又不損另一方利益的平衡點。這理應是《基本法》制定時的目標,也是受《基本法》影響各方,尤其是處於弱勢一方的港人的期望。

《基本法》第22條規定「中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務。」 這條文的目的就是要防止內地官員干預香港的內部事務,以使香港能自行管治,自行行使《基本法》賦予的高度自治權。不過《基本法》也加入了不少條文使中央政府若是執意要干預的話,也沒辦法有效防止或制止得到。

首先,全國人大常委會按《基本法》享有多項權力,包括了在特定條件下把由特區立法機關制定的法律,若是違反《基本法》條文,發回特區立法機關的權力;及在特定條件下制定直接適用於特區的法律的權力。但最重要的還是全國人大常委會解釋《基本法》的權力。有了這權力,全國人大常委會就可無限擴大已有的權力。全國人大常委會就是以解釋權,確立它擁有決定香港政制改革是否啟動及設定政制改革框架細節的權力,即使這都不載於《基本法》內,甚至也不直接載於釋法的決定內。全國人大常委會可以任意行使解釋權去取得任何它在當下認為需要有的權力,而是無容制約的。

雖然理論上,全國人大常委會的權力不能凌駕於全國人大的權力,故無論是全國人大常委會的釋法決定,或是以此引伸出的任何其他權力及決定,都不能與全國人大所制定的法律及決定相違背。《基本法》是由全國人大頒布,因此全國人大常委會的釋法決定及其他所有的決定,都不能違反《基本法》。但問題是《基本法》以至中國憲法也沒有有效的機制,讓人向全國人大申訴,挑戰全國人大常委會的決定,即使我們有理據指出它們是違反了全國人大所制定的《基本法》。

另外,行政長官按《基本法》的職責之一,是要執行中央人民政府就《基本法》規定的有關事務發出的指令。由於行政長官還不是由港人經過真正的普選制度產生,故即使中央政府向他發出的明令暗喻超出了《基本法》的範圍,或是不能達到上述「一國」與「兩制」之間最好的平衡,他也不敢拒絕,為港人據理力爭。

更不堪的是現任的行政長官,根本不以港人的根本利益為依歸,有時候更是為了迎合上意,犧牲港人的利益以換取自己能保著權位。但由於他不是由港人普選產生,我們也沒有足夠的憲制資源去制衡他。唯有當行政長官是由真正的普選制度產生,我們才能寄望這樣的一位普選行政長官,在狹窄的政治空間,運用高超的政治智慧和手段,防止中央過度的干預,並尋索那能兼顧「一國」與「兩制」利益的最佳平衡點。這也是為何普選行政長官對「一國」及「兩制」都是那麼重要。

還有,在過去多年,中聯辦在香港社會內所扮演的角色,已遠超一個聯絡辦公室所應有的功能。在回歸早期,中聯辦還不敢明目張膽地在香港進行統戰的工作,但在近幾年,中聯辦已不怕撕破面紗,公然地在香港進行統戰,甚至直接發施號令,統合所有親建制的力量,對香港內部的改革力量進行各種各樣的收買、挑撥、及打壓。大至政改,小至港大校委會委任副校長,都不難見到中聯辦插手的痕跡。

中聯辦主任儼然成為了香港特區的黨委書記,「超然」於他認為是超然於行政、立法及司法三權之上的行政長官。雖然《基本法》第22 條規定中央人民政府所屬部門不得干預香港特區自行管理的事務,而中聯辦是中央人民政府下的部門,但中聯辦這樣明目張膽地干預香港特區的事務,《基本法》卻缺乏任何有何有效的憲法機制去防止或制止。

要使「一國兩制」成功,尋索能兼顧 「一國」與「兩制」利益的最佳平衡點,是至關重要。但要做得到,就要有憲制去監督《基本法》的實施,防止處於強勢的中央政府及官員,過度干預香港特區的自治權力。《基本法》的問題就是欠缺這樣的有效監督憲法實施的機制,促使達到那最佳的平衡點,反導致在過去的十八年,在執行《基本法》時,變得越來越偏向於「一國」,壓制了「兩制」。

解決《基本法》的問題:重建「一國」與「兩制」的關係

檢視了《基本法》的多個問題,但要追源索本,最根本的問題是北京政府及親北京的港人對「一國兩制」,與相當數量的香港人有非常不同的理解。「一國兩制」是整份《基本法》的根本憲法原則,而《基本法》的條文因都是較空泛的,故對作為理念基礎的憲法原則有不同理解,那自然對《基本法》的具體詮釋及實際執行的看法也會很不同了。

一方強調「一國」,故常強調國家主權、國家安全、國家利益。另一方強調「兩制」,強調高度自治、命運自主、民主自決。這些差異及分歧是《基本法》出現那麼多問題的主因。在兩方的陣營內,強調「一國化」或「兩制化」的程度,也有分別。最近中聯辦主任張曉明說特首超然於三權,基本法委員會委員饒戈平說三權分立不符《基本法》,及全國港澳研究會會長陳佐洱說香港未有依法「去殖民地化」,都是極端「一國化」的說法。

同屬「一國」陣營的前律政司司長梁愛詩,卻說連她也不明白「去殖民地化」是甚麼意思,及認為《基本法》只是沒有絕對的三權分立,行政、立法、司法三權按《基本法》是相互配合並同時相互制衡的。「兩制」陣營的人雖對梁愛詩的說法還會是不滿,因她仍是說三權要相互配合,但相對起張、饒及陳的言論來說,梁的說法起碼沒有那麼難入耳。同樣的情況也出現在「兩制」的陣營內,內分温和與激進,對自治的強調程度及抗拒「一國」的程度也有分別。

不幸地,《基本法》由起草開始,到過渡,至實際實施的十八年,因「一國」與「兩制」對「一國兩制」不同的理解,以至大家得出對《基本法》條文非常不同的解釋,及對不同條文的偏重輕忽。產生的矛盾和衝突,不單沒有減少,反日益尖銳。兩方陣營中的極端份子成為了各自陣營內的主導,那令《基本法》實施變得更加困難。

面對《基本法》的各種問題,要能徹底解決,既讓「一國」的主權得到充份尊重,亦讓「兩制」的自治權能得到高度體現,首先需要「一國」與「兩制」回到理性的對話。要求「一國」及「兩制」完全放棄固有強調「一國」或「兩制」的想法是不可能的,但即使要強調「一國」或「兩制」,也有強弱之分,故要重新上路,就需要雙方願意放下極端的想法,透過一個公平及常設的溝通平台,為解決《基本法》的問題,進行對等及坦誠的溝通。

但發展至今,可能已不是修改一、兩款條文就可以解決得到多年來累積起的爭拗。要徹底處理「一國兩制」及《基本法》的問題,可能要回到根本。我的建議是要對《基本法》進行一次全面的檢討,決定是否需要修改及如何具體修改《基本法》。全國人大可以任命一個「香港特別行政區基本法檢討委員會」,如當年的起草委員會一樣,包括內地及香港委員,但應是各佔一半,而香港委員應是由港人直接選舉產生。

「檢討委員會」也可如當年起草《基本法》時一樣,設立一個包含各界代表的「基本法諮詢委員會」,收集各界對《基本法》的意見。但諮詢工作應不止於在「基本法諮詢委員會」裏進行,還可透過兩個委員會內的代表,在各界及各分區舉行多場的商討會議,就不同的議題,更廣泛地收集意見及儘可能尋求共識。這些商討會議不只是讓來的市民發表一下意見,而是在促導員引導下,分小組就不同議題作詳細的討論。市民所發表的意見會有系統地整理,讓「檢討委員會」決定如何處理現行的《基本法》。

若「檢討委員會」認為要修改《基本法》的條文,修改的文本經「基本法諮詢委員會」及在香港進行的商討會議翻覆商討再修訂後,最後的文本交全港合資格選民投票通過接受。之後按《基本法》第159的程序,由香港特區向全國人大提出修改《基本法》的草案,最後由全國人大通過。

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