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解密《刑事罪行條例》如何激活廿三條的惡法奇謀

2020/4/1 — 16:21

本土研究社製圖

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  • 現時開始濫用《刑事罪行條例》告上法庭,很可能是為釋法鋪路,直接將《刑事罪行條例》激活成本地國安法
  • 檔案揭示英方法律顧問曾在草擬基本法廿三條時提示中方,可直接以港英《刑事罪行條例》就能實現國安法的辦法
  • 英方法律顧問曾在密檔強調,《刑事罪行條例》中對批評政權的權利(the right to criticize the government)保障才是條文關鍵,同時承認這條「殖民惡法」亦對表達自由有一定限制
  • 93 年英方法律顧問提醒在 97 前要對《刑事罪行條例》盡快有個想法 (urgent thought),並認為當中指控會是其中最為麻煩的。

近日,香港警察已經重新動用港英時代《刑事罪行條例》(Crimes Ordinance)中「煽惑意圖」(Seditious Intention)進行拘捕,再次打開了啟動廿三條立法的序幕。然而經過反修例運動,對給政權的啟示很可能就是如何不作修例也能達成原本修例的目的,而其中一途會是透過建立法庭案例再招引人大釋法,直接將《刑事罪行條例》理解為屬中港關係相關條文,就能連立法會也不用審議通過,將《刑事罪行條例》中「英女皇」按《香港回歸條例》直接理解為「中央人民政府」,不用修例就能在香港立即激活國安法,或許會被中央認為是現時局面既便捷的權宜之策。自 2014 年雨傘以來,已見有建制派(例如陳曼琪)提出類似針對《刑事罪行條例》為宗主國「換換名字」的提議 [註一],北京大學法學院教授饒戈平亦指香港越遲完成國家安全立法,「國家直接介入的可能亦會越來越顯得有必要」[註二],可見這個主意已由一套潛在理論變成當前實質隱患,不可不察。

若翻查廿三條草擬階段時的英國解密檔案 [註三],可以看出這種「不修例立法」的想法,其實最早可塑源於英方對於基本法廿三條的解釋及意向。檔案揭示當年 89 年後中央「加辣」廿三條條文之際,英方法律顧問 Paul Fifoot 曾直接「過條橋」給中方法律顧問,提示中方基本法廿三條所指的「煽動」、「顛覆」的字眼,其實在既有《刑事罪行條例》9、10 條已有所規定及體現,暗示透過直接將條例中「英女皇」的字眼應用為「中央人民政府」,不用另立國安法或如 03 年一樣大幅修訂《刑事罪行條例》,就能在本地法例找到符合廿三條「立法」的效果。但英方法律顧問卻注意到,中方就廿三條更可能不滿足於《刑事罪行條例》的刑罰,因在中國憲法中若是「煽動」、「顛覆」最高刑責可是終身監禁,故此估計最後未必如英方意向般訂立本地國安法。

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今天,若然是按英方原意直接應用《刑事罪行條例》充當國安法,亦同時意味著需要跟從條例中 9(2) 對批評政權(the right to criticize the government)的權利保障。但解密檔案中英方法律顧問亦有說並沒刻意向中方強調保障的部分,指這才是《刑事罪行條例》中處理「煽惑」及「顛覆」的精髓部分 (an essential part of any provision dealing with sedition and subversion)。這很可能是現時警方對《刑事罪行條例》的新應用策略時,透過濫告案例試圖銳意打破這條緊箍咒。

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不像鄧炳強開始著意濫用《刑事罪行條例》,晚期港英政府逐步推行「自由化」(liberalization),主責香港法政事務的英方官員甚或忘記了這些「殖民惡法」。延續當年廿三條的爭論,解密檔案記述 1990 年支聯會曾在六四維園集會高呼「打倒李鵬」被中方發出外交照會(Démarche),向英方政治顧問猛烈投訴其包庇反華勢力在港顛覆中國 [註四]。英方代表回覆指他們會強調香港是保障言論集會自由之地,但就被中方引出為何不用當年的《公安條例》作出拘捕,更反問英方如果是攻擊英國皇室及英國政府又會否有同等自由。

當時英方內部討論「口爽爽」在文書上說:「只要不違法,他們是有完整權利去相信任何領袖應被推翻,無論是戴卓爾夫人、衛奕信爵士或是英女皇。往往 [香港] 集會都直接針對英國與香港政府的。」(So long as they do not break the law, they have a perfect right to believe that any of our leaders should be overthrown whether it is Mrs Thatcher, Sir David Wilson or The Queen of England. More often than not demonstrations are directed against the British and Hong Kong government.) 這段被英方法律顧問 Paul Fifoot 隨即 recap 與溫馨提醒(a caution of word),指其實香港的《刑事罪行條例》9(1) 真的有就「煽動意圖」(sedition intention)對針對政權的言論自由有一定限制。雖然 9(2) 有些對針對政權言論的豁免,但法律顧問也懷疑「推翻英女皇」未必可被得到條文保障。(I suspect that “overthrowing The Queen of England” does not come within those exceptions)。

以上可見,如《刑事罪行條例》這類「殖民惡法」對言論自由的限制,不只是「備而不用」,有時就連一些英方官員自身都不察覺。英方法律顧問故在檔案中再度提醒不必「講太大」,否則會自損公信力。

及後,港英政府於 1991 年訂立《香港人權法案條例》(Hong Kong Bill of Rights Ordinance),列出大量與人權法有所衝突的殖民法律進行內部檢討,眾所皆知的包括公安條例、社團條例、教育條例、刑事罪行條例等等,並進行檢討及修改,當時已將「叛國」與「煽惑」放在與人權法具潛在不相容(possible inconsistency)的檢討部分,需要在日後作出修訂,但當前工作只提及集中處理遊蕩罪 [註五]。直到 93 年由關注 97 後表達自由的組織「第 19 條」(Article 19)發表關於後 97 的重量級人權報告,重新指出廿三條的任意性及對人權自由的潛在危害,再度引起英方內部的爭議及討論。

在兩份專載有關「第 19 條」文件的最新解密檔案 [註六],可看出當年英方官員在回應該報告時,認為《刑事罪行條例》已經是給廿三條的本地法律概念參照。但英方法律顧問 Jill Barrett 卻指出當中叛國、煽動等法律概念,是其中一個範疇日後會被提呈人大釋法,而中方亦近乎不可能會在 97 前跟英方討論這些「國家級任務」,故反過來提醒當時英方官員要在 97 前對諸如《刑事罪行條例》等國安相關的條文須盡快有個想法(urgent thought),因為當中指控將會無可避免是其中一些最為麻煩的(since this range of offences is bound to be one of the most troublesome in the future)。

今天特區政府刻意將《刑事罪行條例》中將被英方法律顧問形容為「最為麻煩」的法律概念,透過濫告區議會主席及查封網上 Telegram 群組而搬上法庭,究竟只是純粹警方借「殖民惡法」復仇,還是在為全國人大就條例中有關叛國、煽惑,與及港英留下來批評政權的自由保障等廿三條內容,鋪上一條釋法的不歸路,從而繞過林鄭及立法會立即實現一條刑罰較輕但更便利的本地國安法,更加令香港人在廿三條爭議上無險可守? 透過直接釋法繞過廿三條規定本地應自行立法的「旁門左道」,又是否會違反基本法廿三條本身?

 

參考資料及檔案:
註一:文匯報,〈依港現行法例可治「港獨」叛逆罪〉
註二:蘋果日報,〈饒戈平谷 23 條:港人治港非《基本法》本意〉
註三:1989 FCO 40/2672 Relations between Hong Kong and China: Chinese charges of subversion in Hong Kong
註四:1990 FCO 40 2932 Political activism accusations of subversion in Hong Kong
註五:1990 FCO 40/3109 Hong Kong Bill of Rights
註六:1993 FCO 40 4116 Article XIX (lobby group for press freedom) and Hong Kong Journalist Association freedom of expression

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