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【診斷法治.5】如果法治是場論述戰 戴耀廷 x 陳弘毅專訪

2020/4/13 — 17:08

(先閱讀「診斷法治」專題上一篇文章:專訪六個法律系學生(下):今天做律師,只為減輕被壓迫者的苦難

近日,港大法律系副教授戴耀廷高調宣稱「法治已死」,甚至淪為吞噬活人的「喪屍」,引起熱議。

有新晉律師接受此專題訪問時直言,討論法治「死」還是「未死」,於他們無大意義,因為他們仍會選擇謹守崗位,在限制中盡量捍衛被告人權益。

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但亦有人如上篇的法律系學生認為,如實地宣判法治死亡,是要打破公眾虛妄的幻想。拒絕抱殘守缺,是爭取變革的第一步。

對戴耀廷而言,這個問題無疑是重要的,否則他貴為研究法治的專家學者,也不會冒著被質疑「痴咗線」的風險,高調宣判法治「死亡」。但戴接受《立場》專訪時卻不諱言,其實自己用「已死」這個詞彙,學理而言並不準確。使用的原因,一字記之曰:夠「爆」。

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「從專業論述去判斷,法治梗係唔會死啦,佢一定係一個 matter of degree(程度的問題)。」戴耀廷坦言,「但這是我一個好理性、策略上的判斷嚟,唔係感性(的表達),『哇!突然間好嬲呀』,唔係。」

戴所指是,現時政府企圖掌握何謂「法治」的論述大權,每每將「法治」與「依法」、「執法」劃上等號,與他認知的普通法法治傳統大相徑庭。而在今年 2 月,財政司司長陳茂波在新一份《財政預算案》中公佈,政府將會預留 4 億 5 千萬元,讓律政司推行「願景 2030 — 聚焦法治」計劃,加深香港社會對法治概念的認識及實踐。但政府將要推廣的法治是哪一套法治?不得而知。

終審法院(立場新聞資料圖片)

終審法院(立場新聞資料圖片)

誠然,何謂「法治」,從來不只一套公認的標準,相反,多年來不同學者一直就此議題爭論不休。除了戴耀廷,港大法律學院教授陳弘毅亦研究法治多年,幾乎每個法律系學生求學時都一定要讀他的文章。

陳弘毅直言,他不認同「法治已死」。

陳指,國際上對何謂「法治」的定義各有不同,但共通的標準包括有法可依,法律要清晰、明確、可預測、法律面前人人平等、司法獨立等,如果從這些標準看來,難言香港法治出了大問題。他認為,現時社會上部分討論,並非基於上述較為共通的理解,而正因為大家的討論基礎不同,正反雙反根本難以互相理解,遑論說服。

二人同是香港大學畢業、港大執教的權威學者,觀點、政見卻截然不同:一位說法治已死,另一位說法治未死,究竟兩人言下「法治」,所指是否同一件事?如戴耀廷所言屬實,法治當前一大挑戰,就是法治論述之戰本身 — 或就讓戰場從這裡開展。

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法治法治,所指何事?

戴耀廷最近才宣布「法治已死」,不少人嫌已說得遲了。加上近日中西區區議會主席鄭麗琼被警方以「煽動謠言罪」拘捕,立法會議員區諾軒「大聲公襲警」罪成立,不少人覺得,毫無疑問,法治的「屍體」已赤條條擺在眼前。

但戴耀廷指,他早前發表「已死」或「喪屍論」,目的是吸引大眾要注視眼前危機,但言論在學理上未必最準確。不過現時成功吸引大家注意,甚至連記者也找上頭訪問,戴笑言,這證明他的策略奏效。

戴耀廷 (資料相片)

戴耀廷 (資料相片)

近幾年,香港經歷過不少人人搶著為法治蓋棺的時刻。16 年人大釋法 DQ 梁頌恆、游蕙禎;13 + 3 鋃鐺入獄;西九高鐵站實施「一地兩檢」,甚至包括他自己在內的「佔中九子」公眾妨擾罪成,戴都沒有宣判法治死亡。不難理解,以他的江湖地位,此四字絕對不能誇誇其談。

「我當時都未覺得要採用(已死)那種語言,尤其如果從專業論述而言,『法治』不是一個 yes or no 的問題,而係一個程度的問題。」

「但我估計現在普遍都會認同,我們的法治正在倒退,這是不容置疑的。但你話個影響去到咩程度?就可能唔同人有唔同判斷。」

不過陳弘毅接受訪問時指,不同國家、法律傳統對「法治」的定義亦有不同,例如一些西方國家國家,會把人權、民主都歸納為法治的元素,而現時社會上部分人對法治的批評,正正是基於這種理解。陳弘毅舉例,例如新加坡,人權方面甚至比香港遜色,但它在法治排名中就排第 12【註1】,「需要比較上客觀地去看。我唔相信香港的法治是差過新加坡啦。」

「法治和民主、人權當然有密切的關係,但我自己覺得從理論上來說,民主、人權都是和法治相關,卻不是完全一樣的概念。」陳弘毅指,觀乎「法治」此概念在西方歷史上的發展,可清楚看到法治建立先於民主,例如在英國,18世紀已經建立以普通法為基礎的法治,但普選國會議員和政府領導人,卻是至20 世紀第一次世界大戰後才實現。

「如果將所有嘢都擺在『法治』的概念裡,這無助於我們分析社會現實或現象。」

資料圖片:陳弘毅,圖片來源:eduhk

資料圖片:陳弘毅,圖片來源:eduhk

綜合街頭訪問及網上輿論觀察所得,現時坊間針對法治的批評,主要源於三項質疑。一,警方濫捕濫告,前線警員暴力不受制約;二,律政司檢控決定疑滲政治考慮;三,質疑法庭保釋決定或刑法過於嚴苛,配合政權鎮壓異見。

戴耀廷在 <法治喪屍> 的文中形容,自去年反送中運動爆發,上至特首,下至街上的防暴警察,權力都不受有效制約,掌權者甚至操弄法律去達到政治目的,令大部分人對法律失去信心,「那才是對法治的最大及真正的威脅」。

戴耀廷曾提出四個法治層次的理論,依次為「有法可依」、「有法必依」、「以法限權」及「以法達義」,每遞升一級,意味着比以前水平向前邁進了一步,而較低層次的法治,則為其後發展成較高層次提供了基礎。

他認為,如果套用他的理論,香港的法治狀況,由以往大體上做到第三級「以法限權」,滑落至第二級「有法必依」都未做到。例如警方早前以「煽動謠言罪」拘捕鄭麗琼,案件最終會否去到起訴、以至法庭審訊、定罪階段,目前仍不清楚,但在監察及糾正機制失效下,警方濫用拘捕權報復,令其他區議員日後與警方針鋒相對前有所顧忌,寒蟬效應已然產生,

「喂,其實大家都知道《刑事罪行條例》第9、10條(發表煽動文字),唔係咁用 —— 我肯定當年提出佔中的時候,警方已經討論過用第 9 同第 10 條拘捕、起訴我㗎喎,但點解無人用呢?」戴耀廷反問,「如果你話嚴重程度,(發動)佔中時發表的言論,係咪嚴重過鄭主席講嘅嘢呢?」

鄭麗琼(橙衣者)立場新聞圖片

鄭麗琼(橙衣者)立場新聞圖片

當然,政權及親建制一方亦曾發出法治預警,但他們認為法治可能受損的原因,是參與社運的市民大規模違法、守法意識變得薄弱。正如警務處處長鄧炳強上月初公佈 2019 年罪案數字時,就批評社會上不少人「縱容」、「姑息」暴徒,恐變成「法治災難」。

同問陳弘毅,現時有無跡象香港法治受到挑戰或侵蝕,陳則認為不論是政府或警察沒有遵守法律,和一般市民違反法律,兩者同樣對法治造成衝擊。

「政府的權力應該是由法律賦予、受到法律限制。但這只是法治的一部分,社會上的成員受到法律約束,這都是法治其中一個重要元素。」

「法律精神,是要同等地保障各人權益,令社會上的紛爭可以用和平方法解決,不會出現破壞社會治安的行為。因為這(破壞治安)很多時都會影響到個人人身安全、令人的身體,或者其他方面、例如財產的權益受到損害。」

陳弘毅亦曾撰文【註2】,主張法治共有十個層次,越高層次代表一種越複雜、豐富的法治思想。十個層次包括:(1)社會秩序或治安、(2)政府活動的法律依據、(3)明確規則去管制權力、(4)司法獨立、(5)政府機關服從法院裁決、(6)法律下平等、(7)法律應達到基本公義標準、(8)防止刑法濫用、(9)民主、人權,及(10)保障人的尊嚴。

陳強調,社會秩序及治安是法治重要的一環,正如在去年 721 元朗站無差別襲擊事件後,他撰文直指事件人神共憤,同時是對法治及警隊的嚴峻挑戰,「警察負責保護市民最基本的人身和財產安全,如果警方執法不力,法治的最基本要求便不能實現。」

至於問及,過去大半年社會秩序混亂,政府、警隊、市民的責任,孰輕孰重,陳弘毅卻言難以評斷。

「這些都是需要(建基於)事實調查,很難在原則上一概而論,說哪方面的責任更大。」

不少人會指,違反法律本身不等同破壞法治。但值得指出,陳弘毅憂慮的不只是違法行為本身,而是如果社會已廣泛地認為法律根本無需被尊重、遵守,必會對法治造成衝擊。

(立場新聞圖片)

(立場新聞圖片)

陳指,傳統法治理論亦提到,即使是公民抗命行為,都必須有其合理水平,不能常態化運用,如果公民抗命的違法行為超越一定水平及範圍,就會影響市民的守法習慣及態度。他以最近實施的防疫政策為例:

「我們現時抗疫,要求從外國回來的人要居家隔離、戴手環。如果大家認為法律是可以不遵守的,政府都無能力去執行 —— 大家都知道,一日有幾千人回來,是沒有可能每一個人都監察着,所以這些法律是要靠自願遵守、執行的。」

但這會否落入滑坡謬誤?香港是否已出現廣泛守法意識減弱的情況?

陳弘毅承認,在肺炎疫情爆發後,近期已沒有大型的違法抗議行動,「暫時來說,我不是太擔心香港法治會因為反修例運動而受到很大損害。」

戴耀廷常被左報狙擊是「戴妖」、反中亂港;民主派則揶揄陳弘毅是「護法」、牆頭草。兩人同為法律學者,他們對法治狀況研判之別,除了簡單歸因二人的政治立場凌駕現實外,或者二人本身採用的「法治論述」不同,才是最準確的解釋。

曾有法律學者指出,現時學界流行的兩派法治論述,其中一派只論及形式、並不論及法律內容,例如該法律制度是否民主制度一部分,或法律是否保障人權,對這種法治理解無關,統稱為「薄」(thin)的法治觀念。另一派對法治的見解,則要求法律實質內容確認並保障各種公民的權利,統稱一種「厚」(thick)的法治觀。

戴耀廷認為,他和陳弘毅看法不同,是沿於他主張一種「厚」法治觀,而陳主張「薄」法治觀;但陳弘毅強調,他無意提倡「薄」而否定「厚」法治觀,「『厚』、『薄』的法治觀都在社會上存在。」

陳曾在其論文【註 3】中指,他認為中國將進一步邁向「較薄版本」的法治。他今日受訪時再確認,自中國在 1970 年代末「改革開放」至今越 40 年,總體趨勢仍是如此。

再追問,長遠而言,陳認為包含民主、人權訴求的「厚」法治觀,還是「薄」法治觀念更適合香港發展?

陳弘毅再次拒絕作價值判斷,他僅表示,香港《基本法》除了肯定了一套「薄」法治外,同時肯定了人權、民主等價值。

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《禁蒙面法》政府勝訴:是「識做」、還是「中庸之道」?

法治其中一個重要基礎,是司法機構能否維持獨立,不受外力干擾。去年 11 月,高等法院原訟庭審理民主派司法覆核申請,裁定政府引用《緊急法》制定《禁蒙面規例》違憲。人大法制工作委員會(法工委)及港澳辦隨後罕有發表聲明,對裁決表示「嚴重關切」,其中法工委發言人臧鐵偉更指,只有全國人大常委會有權判定香港法律是否符合《基本法》。

當時法工委聲明一出,引起各界嘩然,立法會法律界議員郭榮鏗就形容,如果香港法庭無權裁定行政機關決定是否違憲,將會是「香港司法末日」。

至本月初,上訴庭最終就《禁蒙面法》覆核大部分爭議點,裁定政府一方上訴得直,當中包括確認政府引用《緊急法》下「危害公安」制定《禁蒙面法》合憲,及特首有權引《緊急法》制定附屬法規。但判詞同時重申,香港法院有司法管轄權及憲制責任去檢視法律是否合憲,維護《基本法》權威。

戴耀廷指出,過去有學術研究顯示,威權或半威權社會下的法院,不少法官都會變得「識做」,即使沒有人直接向法院施壓,法官都可能主動作出符合政權期望的裁決。

但問題是,我們難以找到證據證明或否證法庭是因為受到壓力,而改變他們原有的裁決。

「尤其是上級的法官,他們接受的培訓,你唔係咁容易睇到蛛絲馬跡,佢總會將成個決定包裝得好靚 … 他們會有足夠論述能力,僅運用現有法律去講得冠冕堂皇。」

這豈不是落入「信則有,不信則無」的迷信?戴耀廷不同意。

「只係用簡單的人性推論啫。當整個社會越來越威權、越來越專制的話,你只可以有一個簡單推論,就係法庭、或者大部分法官,他們希望獨善其身、唔想惹禍的機會率,就會相應增加。」

戴耀廷曾經撰文【註4】引述一項研究,指有學者分析為何在亞洲、南美及非洲等威權體制下,政府仍會在一定程度上讓法庭享有獨立的權威,有關研究指出,由於威權體制下的法官明白單靠法庭本身,難以抵擋得到政府的干預,故法院即使在政府無需直接干預下,仍會自我約束。

不過陳弘毅則認同今次上訴庭的判決,並認為判詞理據有相當說服力,例如判詞指出香港的立法制度在回歸前後有很大的延續性、法院有權審查特首會同行政會議有否濫用其緊急權力。陳又指出,上訴庭在判詞中清楚指出,法院的確享有審查法例是否違反《基本法》的權利,他不認為判決受到人大法工委聲明影響。

陳弘毅說,原訟庭最初裁定政府訂《禁蒙面法》違憲,反是出乎他意料之外。

「我對於法院(原訟庭)的判決係有點愕然,當然,中央的反應都比較上係 —— 激烈啦。」他強調,「兩方面我都是預測不到的。」

香港法治另一歷久常新的議題,非人大釋法莫屬。陳弘毅至今認為,在過去 22 年,人大常委會在行使其釋法權已「相當克制」,例如在 2004 年至 2016 年間,就特首任期問題及《剛果案》的兩次釋法,並非人大主動作出;而在 2016 年,「如果沒有『梁游』兩議員的宣誓事件,相信人大也無需釋法。」

「香港和中央係一個互動關係,如果香港沒有出現某些情況,相信中央都不會作出某些行動。」

1997 年主權移交之初,陳弘毅曾經撰文【註5】,指香港法院所面臨的挑戰,「是如何採取一種中庸之道,一方面用於堅持它們的獨立司法權和敢於發揮它們法定的管轄權,藉以維護法治和權利保障等原則;另一方面,不採取過高姿態,以避免法院的角色過於政治化」。陳指,如果法院偏離中庸,導致特區政府或中央對法院進行激烈的反擊,「屆時作為巧妙而脆弱的權力均衡狀態的法治制度便毀於一旦。」

陳弘毅認為,直至今天,香港法院大體上仍走在這條「中庸之道」上。

2017年8月25日,梁頌恆、游蕙禎於終審法院外。

2017年8月25日,梁頌恆、游蕙禎於終審法院外。

社會政治紛爭被帶上法庭,坊間固然有聲音質疑法官個人政治立場左右裁決。但陳弘毅對法院能在刑事案件上維持既有公平審訊原則,仍然樂觀。

「無論如何,如果有人被檢控,法院是無可選擇需要按照原有的法律去處理... 如果是被檢控而有足夠證據,法院認為其罪名成立的,法院都是無可選擇一定要按原有的法律原則去判刑。」

「如果沒有足夠證據,我相信法院都不會隨意定罪。」

不過陳弘毅預期,由於現時社會高度政治化,無論法院判決示威者罪成與否,總會有人不滿意,尤其如果法例有些地方本來有灰色地帶,需由法官作出「創新性」裁決時,難免會惹來爭議。

「但我是覺得,法院是根據其既定、行之有效的法律原則去處理,是無可厚非的,不需要就反修例運動而改變原有的做法。」

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當市民也疾呼「法治已死」

有一種說法是,在香港這個地方,人人都聽說過司法覆核,其實是不正常的。但因為本港行政、立法機關並非民選構成,司法機關的違憲審查權,長久以來成為不少市民寄望能捍衛權益和公義的「最後防線」。

曾經是人人寄予厚望的制度,現時已失卻好一部分人、尤其年輕一代的信心。儘管不認同「法治已死」,但陳弘毅能否理解大家對制度的憂慮?

或因和記者素未謀面,陳弘毅還是維持一貫客觀敘述、小心翼翼地作答,「我諗自從佔中、同埋反修例,兩場運動都令香港社會非常撕裂,所以兩派人有不同觀點 —— 我睇唔到有咩理性對話的空間。」

畢竟陳弘毅在港大教書,總會接觸年輕人。去年 7 月初,他曾在 Facebook 撰文,回應一群反對修例的學生,托其轉交港府的意見書:

… 你們都很坦誠地把意見和感受寫出來,表達了你們對香港的自由和法治的珍惜,又解釋了你們參與這次反對修例行動的原因,包括對這次修例的程序以致法案的內容的不滿,對於中國內地的司法制度的疑慮,以至你們對於警方的行動的批評...

...你們都是唸法律的同學,我希望你們能從理性的角度去看這場爭議。理性對待一個問題,就是盡量客觀、全面地了解和分析它,小心求證,不先入為主,不人云亦云,不以偏概全...

— 陳弘毅,2019 年 7 月 6 日

不過戴耀廷則認為,現時公眾、以至律師、法律學生都普遍認知到法治的脆弱,無疑是一件好事。

「現在大家都睇到,我們進入法律學院,不應只關心(自己)可以做到律師、大律師,而要考慮我們能唔能夠運用法律知識,在社會度帶來啲改變?」戴表示,「以前我嗰代的學生,其實唔多人會有咁樣的認知。」

2018 年底退休的終審法院常任法官鄧國楨臨別致辭,形容香港有獨立的法官和穩健的法治,「但這並不代表我們可以有所鬆懈」:

...人們常説法治是我們社會的基石,而我清楚知道,這並非空喊口號。法治極可能延續,但這決不能單憑法官之力來維護。這也不能依仗我們在香港實施普通法這事實。普通法同樣可被用作欺壓的工具。它是一種變化多端的權力,除非妥善地運用人權法加以適當控制,否則可被不當使用。 ...

...雖然法官決意維護法治,讓其在香港的價值及運用恒久不變,但關鍵在於社會對法官予以由衷的支持... 大家應致力在社會上培養有利於法治的氛圍。我們在香港擁有新聞自由及選舉自由,必須努力發聲,讓你的選票發揮作用。...

...請相信我,自由的代價是要時刻保持警覺。更重要的是,永遠不要放棄或低估自己的力量。如果我們整體社會堅持維護法治,無人可以輕易把它奪走。千萬不要讓此事變得輕而易舉。...

— 鄧國楨,退休前法庭儀式上的致辭,2018 年 10 月 22 日

「就算係法官們都知道,佢哋自己無兵無將,咁點頂呢?都係要靠同公民社會結連先得。」戴耀廷說。

「我們的法院在香港獨特制度之下,其實一開始就面對緊壓力,現在只係更加尖銳。所以我哋唔可能只係靠法院、或者迷信於法院。守護法治的責任,其實不只是在於法官,更在於每一個公民。」

鄧國楨(IPCC Channel 影片截圖)

鄧國楨(IPCC Channel 影片截圖)

無論香港法治是陳弘毅所形容「巧妙而脆弱的權力均衡狀態」,還是戴耀廷所言的「建於浮沙之上」,無容置疑,香港法治這一所謂基石,無疑比我們當初想像中更不堪一擊。

而在守護制度之後,如何拉近這套制度與實質公義的距離、如何分配政治權力、如何讓人更有尊嚴地生活,如何保障無權勢者 ...... 戴耀廷指,這已不是律師和法官的專業範疇。

「有人去諗法治,關鍵只在於:係咪跟足法律?法庭係咪公正裁決?但係法律本身係咪公義呢?這是法律專業比較少去諗嘅。但公眾其實係覺得,如果法律唔公義、或者保護唔到弱勢,咁法律的意義何在呢?」

「這些都要經過法律改革過程,」戴耀廷期盼,「當民主化之後呢,尤其經歷過這幾年面對的管治問題,可能會刺激到大家思考。」




文/梁凱澄

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【註1】World Justice Project,Rule of Law Index 2020

【註2】陳弘毅 (2007),淺談法治的概念

【註3】陳弘毅(2009),中國走向法治之路的回顧

【註4】戴耀廷(2017),威權下的法院

【註5】陳弘毅(1997),九七回歸的法學反思

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