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評《緊急條例》司法覆核案判決

2019/11/22 — 21:52

圖片來源:法夢 Facebook

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【文:腸】

【長文慎入~~】

在2019年10月4日,行政長官會同行政會議引用香港法例第241章《緊急情況規例條例》 (下稱「《緊急條例》」 )第2條,在憲報上刊登《禁止蒙面規例》(下稱「《禁蒙面規例》」),《規例》隨即於翌日10月5日生效。據保安局提交立法會的文件稱,《禁蒙面規例》禁止蒙面,以阻嚇及方便警方調查暴力違法行為,「旨在處理現時危害公共安全的情況」,符合公共利益,「屬保障公共秩序及公共安全的合理措施」[1]。

《禁蒙面規例》的禁令,除了適用於「非法集結」和「未經批准集結」中阻止他人辨識自身身分的行為之外,亦禁止示威者於警方並未反對或禁止的公眾集結中蒙面以隱藏身份。雖然規例容許「合法辯解」作為辯護理由,但因舉證責任首先在於被告一方,市民難以於面對警務人員時援引爭辯,現實中往往只能屈服於警方的武力威嚇之下[2]。更甚者,即使市民並非身處任何集會之中,警務人員亦可在任何公眾地方命令市民移除相當可能阻止識辨身份的蒙面物品,違者除了同樣招致刑責,更可被施以武力對待,可見《禁蒙面規例》範圍之廣,對市民自由的潛在影響極其深遠。

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毫無疑問地,《緊急條例》至少從表面看來,的確授予了行政長官會同行政會議極大的立法權力。只須她認為情況屬緊急情況或危害公安,即可訂立任何她認為合乎公眾利益的規例,並凌駕任何與規例不符的成文法則[3]。此等廣泛的轉授立法權,基本上是沿襲了殖民統治的法律理念。

與其他英國殖民地的總督一樣,英治時期領導香港政府當局的總督,為英國君主在港的全權代表,享有猶如皇家無上的權力。根據《英皇制誥》第VII條,立法局之於總督,具提供意見及同意之責。然而事實上,直至立法局出現選舉之前,其全部成員皆由總督任命,甚至議長亦由總督兼任,故當時立法對行政的制衡,只是徒具形式。在如此參照立法局意見並得其同意後,總督可為「殖民地的和平、秩序與良好管治(the peace, order, and good government of the Colony)」訂立法律。樞密院於《Hodge訴女皇》[4]的判決中表明,在立法與「殖民地的和平、秩序與良好管治」事宜相關,而且不牴觸其他適用於殖民地的英國法律的前提下,總督會同立法局的立法權力屬至高無上(supreme),不受任何限制。因此,於1922年訂立的《緊急條例》賦予總督會同行政局越過正常立法程序凌駕成文法則的權力,在當時行政立法兩權不分的憲制背景下,幾乎可謂順理成章。

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問題是,1922年之後,香港歷經了包括《中英聯合聲明》簽署、立法局開始(部分)直接或間接由選舉產生、《香港人權法案》落實《公民權利和政治權利國際公約》、《基本法》在主權移交後正式生效等無數重要的「憲法時刻(constitutional moments)」[5],大致上承繼了總督地位的行政長官,於近百年後的時空仍然沿用殖民制度所生的法例,法律上是否有理可據呢?

二十四名民主派立法會議員在《郭榮鏗訴行政長官會同行政會議》[6]一案中申請司法覆核,正是挑戰《緊急條例》和《禁蒙面規例》在新憲制秩序下的合憲性。香港高等法院原訟法庭罕有地由兩位原訟法庭法官組成「分庭(divisional court)」審理,而非如一般司法覆核案件僅由單一名法官處理,亦側面反映了《郭榮鏗案》涉及的法律論點,具有重大而廣泛的重要性。

原訟法庭經聆訊後裁定,《緊急條例》和《禁蒙面規例》分別違反《基本法》和《香港人權法案》,屬違憲及無效。具體而言,法庭接受了申請人一方大部分的論點,認為

1. 《緊急條例》廣泛地將立法權轉授行政長官會同行政會議,是為違反《基本法》下立法會及政府各有其專屬職權的憲制框架。
2. 《禁蒙面規例》不合比例地侵犯市民的私隱、人身自由、表達自由及集會自由

立法權違憲轉授

在普通法體系裏,民選立法機關訂立主體法例,就某一特定議題制定總綱及實質政策原則,再由官員以附屬法例補充附帶或技術性細節,為行之已久的做法。《基本法》第8、56(2)和62(5)條本身,亦確認在立法會制定的「條例」和「法律」之外,可存在由政府擬定的「附屬法規」、「附屬立法」。但「附屬法例」,顧名思義,理應附屬並受制於法例[7],而非取代經立法程序制訂的法例。畢竟根據現代普通法的憲政原則,立法、行政、司法三權分立,各司其職,方符合法治精神[8]。
附屬法例與法例之間的張力,尤其可見於所謂的「亨利八世條款(Henry VIII clauses)」,即法例中授權官員透過附屬法例繞過正常立法程序、直接修改主體法例的條款。《緊急條例》第2(2)(g)條賦權行政長官會同行政會議以規例「修訂任何成文法則,暫停實施任何成文法則」,及第2(4)條使任何與規例牴觸的成文法則無效,均可歸類為此類條款。

實行西敏議會制的司法管轄區如英國、澳洲、紐西蘭和加拿大等,因行政當局由國會內的多數黨派議員直接組成,政治上向國會問責,所以在授權官員以行政措施立法方面,相對上較為寬容。即使如此,法院為了保障民主議會的意志免被政府騎劫,在可行的情況下,往往仍會給予「亨利八世條款」最狹窄的解讀[9]。

《基本法》明文規定香港立法會為負責立法的機關,行政長官則為行政機關首長,負責執行法律。與議會制相比,香港的政治制度更接近愛爾蘭、美國或南非等普通法司法管轄區的總統制。正如愛爾蘭最高法院曾解釋,憲法賦予民選立法機關專屬的立法權力,目的是讓立法機關制衡行政機關。因此,獲立法機關授權制定附屬法例的行政機關,只可在主體法例的框架下行使有限的立法權力,以落實載於主體法例內的原則和政策。換言之,立法機關必須在主體法例指明有關的立法原則和政策,以清楚界定附屬法例的範圍,而非任憑行政機關主觀、任意地取代其立法角色[10]。預期會施加刑事責任的附屬法例,尤其須遵守上述原則。刑法的內容與範圍為何,皆是影響整體社會的根本政治選擇。根據憲法,此等選擇只可由民選立法機關作出。制定有刑事後果的法律是立法機關唯一專屬的職權,立法機關不可放棄如此基本的民主憲制責任[11]。

同一道理,原訟法庭指出《緊急條例》並非就某特定議題賦權行政機關在既定框架內補充細節,而是只空泛地任由行政長官會同行政會議訂立任何她認為合乎公眾利益的規例,包括施加嚴重刑事後果的條文;有關規例甚至可無限期、不可逆轉地凌駕法例,使立法會的「先訂立、後審議」制度形同虛設;凡此種種,與正常理解的附屬法例都從根本上有別[12]。再者,何謂緊急或危害公安,法例並無清晰定義,考慮到行政會議嚴格的保密制,實際上等同行政長官會同行政會議可憑一己主觀判斷,決定是否行使訂立規例的權力,法院無從覆核其決定的合法性[13]。唯一的結論,是行政長官會同行政會議獲《緊急條例》授權,當她認為出現緊急或危害公安的情況時,即可以訂立附屬法例之名,成為不可挑戰的立法機構[14]。

原訟法庭認為,雖然殖民時代曾有法庭判決支持《緊急條例》的合法性,但立法會在《基本法》下有憲制責任依照程序獨立行使立法權,與制度上和總督不可分割的殖民議會截然不同,當時憲制下可以接受的事,卻是不可直接過渡至《基本法》規定的新憲制秩序[15]。參考法庭過往判例,附屬法例以後如有修改主體法例的效果,可能只可限於改正錯誤等技術性細節,而不能對整體法律造成根本改變[16]。

值得留意的是,政府訂立《禁蒙面規例》的基礎是公安正遭到危害,原訟法庭裁斷其違憲的法理分析自然聚焦在此,而並無處理政府在緊急情況下訂立規例是否合憲的問題。法庭在附帶意見中接受行政機關應有若干權力處理緊急情況,但另一方面,法庭原則上明確反對以事態緊急為由,偏離憲法下三權分立的設計。[17]目前來看,鑒於法庭對《緊急條例》允許行政僭越立法的原則性批評,即使是緊急狀態下(而非危害公安的情況)有必要行使的權力,能否以緊急規例的形式引用,相當令人存疑。

《禁蒙面規例》不合比例

既然(關乎危害公安部分的)《緊急條例》被裁定違憲,依據其效力訂立《禁蒙面規例》亦自然會隨之失效,但《郭榮鏗案》的另一爭議,是《禁蒙面規例》的實質內容,有否侵犯市民的人權。

如前所述,《禁蒙面規例》接近一刀切地禁止市民在集會中蒙面(即使集會是合法或和平),同時以警察武力作為威脅,強制市民在公眾地方必須應要求除下蒙面物品。無論是為了隱藏身份,避免因表達意見而被報復,還是本身作為一種具象徵意義的表達行為,在集會或生活中蒙面,當然受人權法充分保障[18]。《禁蒙面規例》的規定明顯限制集會示威自由、表達自由和私隱權,所以必須通過人權法下的比例或相稱測試,方為合憲。

原訟法庭接受政府提出的立法目的(即阻嚇及消除蒙面犯罪的「壯膽作用(emboldening effect)」和方便執法、調查及檢控)為正當合法目的[19]。以刑罰追求這些目的,本身亦不能說是不合邏輯或違反常識[20]。最受爭議且關鍵的相稱性問題是,限制人權的程度有否超出合理所需,而如此限制人權為社會帶來的益處,與對個人權利的損害相比,又是否取得一個公正的平衡。在這方面,原訟法庭留意到加拿大法院處理類似問題時,基於案中受限權利關乎政治表達,似乎採取了更嚴格的標準,即蒙面禁令有否超出「嚴格所需」;法庭認為此更嚴格的標準和香港的「合理所需」測試有別,難以直接應用[21]。此觀點不盡然準確:香港人權法中其實亦有原則,特別保障政治表達自由[22]。儘管法庭做法原則上值得斟酌,但幸好實踐上(至少在本案中)似乎並無影響人權之彰顯。畢竟法庭認同,容許警務人員隨意詰問表達政見的市民,對人權限制之嚴重,無論如何是決定限制是否「必需」時重要的考慮[23]。

依原訟法庭之見,《禁蒙面規例》的致命弱點在於其沒有在暴力集會及和平集會之間作出區分。國際及比較人權法中探討蒙面禁令的案例,首要的考慮向來是有關的法律是否僅針對有合理暴力風險的情況[24]。就使用暴力的集結而言,「從一開始就沒有人應該參與構成刑事罪行的非法集結」,在此之上附加一道不准在此等集結中蒙面的禁令,不能說是過分嚴苛[25]。然而,如《禁蒙面規例》一般將禁令的範圍擴展至後者,甚至牽連集會參與者以外的急救員、記者或其他旁觀人士,在沒有確實證據證明如此可以減少犯罪的前提下,與維持公共安全的目的並不相稱[26]。同樣地,《禁止蒙面規例》並無規定警察行使強制權力前必須符合與暴力或犯罪風險有關的特定客觀條件,變相容許公眾地方內「隨機截停(random stoppage)」市民要求其展露樣貌,範圍明顯過分廣闊,超出維持治安的合理所需,違反《香港人權法案》[27]。

《禁蒙面規例》的命運:暫緩執行?

法庭判詞表明《禁蒙面規例》及其母法《緊急條例》分別違反《香港人權法案》及《基本法》等憲制性文件。判詞自公布一刻,已自動納入香港普通法,成為憲法案例之一[28]。雖然《禁蒙面規例》暫時尚未被正式宣布屬違憲且無效,但直到法庭另外頒布任何暫緩判決效力的命令(如有的話)之前,政府仍有責任遵從法庭判決的內容,所以《禁蒙面規例》現時實際上已可被視作違憲及無效[29]。

在極特殊情況下,法庭可能准予違憲法律暫時有效,或暫停執行宣布違憲的命令[30]。法律上,兩項司法措施都不改法例違憲的事實,但「暫停執行令」可使行政機關實施違憲法例時,雖仍會招致侵犯權利而生的法律責任,但不會因違反法庭命令而構成藐視法庭;至於「暫時有效令」,則等同暫時准許行政機關「按照被宣告為違憲的法例或行政措施而繼續運作」,並在此情況下運作時「獲免承擔法律責任」[31]。當然,「暫時有效令」實質上等同法庭公然支持政府(哪怕只是暫時而言)違反憲法而毋需承擔任何法律後果,潛在影響極其深遠,法庭是否確實有相關管轄權,原則上仍是未定,目前為止亦從未在實踐中作出此類命令[32]。

相反地,「暫停執行令」是「法庭的固有司法管轄權的一部分」[33],而且在本案中,如果真有需要採取暫時性的司法措施的話,無論如何將比「暫時有效令」更為適合。宣布《禁蒙面規例》及《緊急條例》違憲且無效,本身並不會在香港法律體制中「留下漏洞(leave a lacuna)」[34],尤其是原訟法庭已部分同意警務人員在現行法律下,已經不同(受制於客觀標準)的權力要求被截查的市民證明身份[35]。如果確如有組織罪案及三合會調查科高級警司李桂華早前所言,「警方在執行禁蒙面法時相對保守,只有三人因違反《禁止蒙面規例》而被捕,當中一人被落案控告」[36],《禁蒙面規例》有效與否對執法效果的影響根本不大,無論如何不至於需尋求「暫時有效令」等相對極端的手段[37]。

然而,即使是「暫停執行令」,其實同樣也有降低違憲成本、間接鼓勵政府違憲行為的效果。當有關違憲的行為影響市民的人身自由,例如(如《禁蒙面規例》一般)牽涉刑事監禁的法例,法庭將傾向拒絕行使此極特殊的司法權力[38]。再者,在原訟法庭不相信有確實證據證明《禁蒙面規例》有效減少犯罪誘因的前提下,頒下「暫停執行令」的意義何在,頗令人懷疑[39]。

大致基於上述考慮,高等法院於11月22日拒絕政府「暫停執行令」或「暫時有效令」的申請。法庭強調只有在必要的例外情況下才會作「暫時有效令」,但政府未能提出清晰證據,證明容許《禁蒙面規例》暫時生效,有助解決香港目前危機。法庭不能僅因判決可能被部分人錯誤解讀成鼓勵違法行為,而容許違憲法律繼續生效。至於暫緩執行法庭宣布《緊急條例》和《禁蒙面規例》違憲的命令,事實上不會合法化根據這些法律所作的行為,亦不能阻止受影響的人挑戰有關行為的合法性,作出「暫停執行令」只會更增混亂,並不適當。

不過為了給予律政司時間就暫緩一事提出上訴,法庭決定頒下為期7日的「臨時暫停執行令」。在此值得再次重申,「臨時暫停執行令」並無增加《禁蒙面規例》合法性之效,《郭榮鏗案》依然是香港普通法的一部分。這7日期間任何根據《禁蒙面規例》作出的拘捕,仍然將構成非法禁錮,被捕者有極強理據要求高等法院頒下人身保護令,命令警察立即放人。

判決更長遠的影響

從法庭上述的分析可見,《禁蒙面規例》之所以被裁定違憲,是因為行政機關越俎代庖,定出範圍遠遠超出合理所需的禁令。另一方面,人權法並無完全禁止立法機關訂立某種與合法目的相稱的反蒙面禁令。正如上文指出,無論《郭榮鏗案》中的濟助能否即時生效,判詞中的法理討論(除非及直至被上級法院推翻)已成普通法的一部分,將來任何同類的法例,都須以本案確認的法律標準審視。譬如如果法例禁止參與(而非僅剛好身處於)暴力集結的人士配戴蒙面物品[40],原則上似乎沒有必然不妥當之處。

除了蒙面一事外,《郭榮鏗案》中應用的法律原則就警察其他執法權力 – 尤其是要求市民出示身分證明文件的權力 – 是否「合理所需」的問題,亦有參考作用。香港法例第115章 《入境條例》 第17C條規定,任何年滿15歲的人,須時刻隨身攜帶其身分證明文件;如她/他未能在被警務人員要求下出示身分證明文件以供查閱,即屬犯罪。原訟法庭在《郭榮鏗案》中指出,雖然《入境條例》第17C(2)條並無列出警務人員要求市民出示身份證前必須符合的法定條件,但根據條文的上文下理,該權力只限於為了與《入境條例》下的入境管制相關的目的而行使[41]。原訟法庭對《入境條例》第17C條的理解,與此前案例所謂條文賦予警察要求市民出示身份證的權力近乎絕對及毫無限制[42],大不相同。正如上文解釋,按《郭榮鏗案》的邏輯,警務人員截停市民的權力,一旦脫離客觀標準隨機行使,即為法治人權所不容[43]。

《郭榮鏗案》由超過一位高等法院法官組成的「分庭」審理,雖然根據普通法的遵從先例原則(stare decisis),與單一名法官以高等法院名義作出的判決嚴格來說屬同一等級,但後者一般視為受前者約束[44]。未來若有市民以類似本案提出的理由挑戰《入境條例》第17C條下的權力,將有望釐清警察權力運用的真正原則,值得關注。

北京對判決的反應

《郭榮鏗案》判決公布之後,立刻受到全國人大常委會法制工作委員會(下稱「法工委」)高調批評。法工委的論點基本上可歸納如下:

1. 1997年2月23日,第八屆全國人大常委會第24次會議作出的《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》(下稱「《人大常委決定》」),沒有宣布《緊急情況規例條例》與《基本法》抵觸,即已經將《緊急情況規例條例》採用為香港特別行政區法律。因此,該條例符合香港《基本法》。

2. 無論如何,香港特別行政區法律是否符合香港《基本法》,只能由全國人大常委會作出判斷和決定,任何其他機關都無權作出判斷和決定。

第1點與政府曾在庭上提出、但不曾堅持的論點類似。當時代表政府的資深大律師依賴1997年的《人大常委決定》,稱既然當年人大常委宣布為同《基本法》抵觸的「香港原有法律」中並不包括《緊急條例》,後者即已被「採用為香港特別行政區法律」,此應為後者合憲的佐證云云。法庭指出 – 而政府其實也採取相同立場 –《基本法》第160(1)條本身已經預期以後可能發現有的法律與《基本法》抵觸,並須於隨後依照立法程序「修改或停止生效」[45]:《人大常委決定》沒有窮盡抵觸《基本法》的法律,僅只是沒有在上述《人大常委決定》中被宣布同《基本法》抵觸,本身並非條例合憲性的決定性因素[46]。此見解有先例可援[47],並非無端。事實上,即是上述人大常委1997年作出的決定,亦於其第6段規定:

「採用為香港特別行政區法律的香港原有法律,如以後發現與《基本法》相抵觸者,可依照《基本法》規定的程序修改或停止生效。」

在《香港特別行政區訴洪𨮏華》一案中,時任終審法院首席法官李國能毫無困難地認為,上述《基本法》第160條中「發現」法律違憲的主體,包括香港法院[48]。時任高等法院原訟法庭法官張舉能在《鄭家純訴李鳳英》一案中亦抱相同觀點[49]。這亦帶出香港《基本法》下早已有之、有關違憲審查權的爭論。

根據《基本法》第80和84條,香港法院須依照適用於香港的法律 –包括《基本法》在內 – 行使香港特別行政區的審判權。《基本法》第158(2)條則「授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」換言之,法院在審理案件時必須適用法律,也需要解釋法律,否則真正意義下解決法律爭議的審判,將無從進行。一如澳門終審法院於《甲訴保安司司長》[50]所解釋,「如適用於某一個案的兩個法律相抵觸,法官應選擇位階高的法律(等於憲法性法律),同時拒絶、不適用低位階的法律」。

終審法院在《吳嘉玲訴入境事務處處長》[51]一案中,如此闡述其執行《基本法》並裁定抵觸《基本法》的法例無效的憲制責任:

「在行使《基本法》所賦予的司法權時,特區的法院有責任執行及解釋《基本法》。毫無疑問,香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合《基本法》,倘若發現有抵觸《基本法》的情況出現,則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸,沒有酌情餘地。因此,若確實有抵觸之情況,則法院最低限度必須就該抵觸部分,裁定某法例或某行政行為無效。雖然這點未受質疑,但我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明。行使這方面的司法管轄權時,法院是按《基本法》執行憲法上的職務,以憲法制衡政府的行政及立法機構,確保它們依《基本法》行事。」

事實上,即是前中聯辦法律部部長王振民,亦曾發表以下觀點,明確認可香港法院的「違憲審查權」:

「《基本法》第80條規定,‘香港特別行政區各級法院是香港特別行政區的司法機關,行使香港特別行政區的審判權’。‘司法’的‘法’當然首先包括特區最高法,即《基本法》,特區各級法院負有監督實施《基本法》的職責。加之《基本法》第 158 條賦予香港特區法院在審理案件時對特區《基本法》的條款進行解釋的權力。因此,由特區法院在特區獨立實施違憲審查,就是順理成章的了......所以,從各方面來看,沒有人懷疑香港特區的法院在香港回歸後應該繼續享有違憲審查權,特區法院行使違憲審查權有充分的《基本法》依據和事實依據 ...」[52]

話雖如此,其實香港法院的所謂「違憲審查」,更多時候只是依照普通法傳統作出宣布,示意立法或行政行為違反《基本法》之處,期望當局同樣遵守傳統,落實司法判決修正法律,但本身並無強制力[53]。如行政機關因感到尷尬或不便,而刻意或直接挑戰司法機關以使後者發出的命令實際上被抵銷及失去意義,是「令人不安」的[54],嚴重者更可能構成藐視法庭,由有關官員個人直接負上法律責任[55]。獨立於行政機關的法院當然應「抵抗(resist)」任何此等削弱法治的嘗試[56]。然而,美國憲法學學者Alexander Bickel將普通法體制中的司法機關形容為「最不危險的[政府]機關」[57],並非沒有道理。法庭判決的執行,最終還是須仰仗行政機關忠實履行其公法責任。如本地或更高層次的政治機構執意違反文明倫理,侵犯法律保障之人權,法庭其實也無可奈可。究其根本,「憲政」除了關乎憲法法律之外,亦不可避免受政治影響。

 

[1] https://www.sb.gov.hk/chi/antimask/LegCo%20Brief%20(Chi)%20(4.10.2019)Final_rev.pdf
[2] 《反蒙面法》第3條。
[3] (條例)第2(1)、2(4)條。
[4] (1883) 9 App Cas 117 第132頁。
[5] 如參見Yu Xingzhong, 'Subsidiarity, Authority and Constituitonal Expermentalism' (2019) 49 Hong Kong Law Journal 315, 332。
[6] [2019] HKCFI 2820。
[7] 如參見RR v Secretary of State for Work and Pensions [2019] UKSC 52 第27段。
[8] 如參見1780年訂立的《麻薩諸塞聯邦憲法》第一部分第XXX條。
[9] 如參見R (Public Law Project) v Lord Chancellor [2016] AC 1531。
[10] Cityview Press v An Comhairle Oiliúna [1980] IR 381, 399 per O'Higgins CJ。
[11] 參見McGowan v Labour Court [2013] IESC 21, [2013] 3 IR 718 第30段;McInerney v Director of Public Prosecutions [2014] IEHC 181, [2014] 1 IR 536 第26段;Bederev v Ireland [2016] IESC 34 per MacMenamin J。
[12] 《郭榮鏗案》第56-57、63-75段。
[13] 《郭榮鏗案》第60-62段。
[14] 《郭榮鏗案》第80-81段。
[15] 《郭榮鏗案》第82-93段。
[16] 參見Lai Tak Shing v Secretary for Home Affairs (2007) 10 HKCFAR 655 第48-49段(終審法院常任法官陳兆愷語) 、第72段 (終審法院常任法官李義語)。
[17] 《郭榮鏗案》第95段。
[18] 《郭榮鏗案》第148段。另參見DPP v Avery [2002] 1 Cr App R 31 at para 17; Novartis Pharmaceuticals UK Ltd v Stop Huntingdon Animal Cruelty [2009] EWHC 2716 (QB), [2010] HRLR 8 at para 50。
[19] 《郭榮鏗案》第130-132、174-179段。
[20] 《郭榮鏗案》第133-146、180-184段。
[21] 《郭榮鏗案》第162段(引用Villeneuve v Montreal (City of), 2016 QCCS 2888)。
[22] 參見Medical Council of Hong Kong v Helen Chan (2010) 13 HKCFAR 248 at para 75 per Bokhary PJ。
[23] 《郭榮鏗案》第161、163段。
[24] 參見DPP v Avery [2002] 1 Cr App R 31;SAS v France (2015) 60 EHRR 112;Villeneuve v Montreal (City of), 2016 QCCS 2888;Yaker v France, Communication No. 2747/2016 (UNHRComm, 17 July 2018) UN Doc CCPR/C/123/D/2807/2016。
[25] 《郭榮鏗案》第151段。
[26] 《郭榮鏗案》第164-166段。
[27] 《郭榮鏗案》第188-189段。
[28] 參見A v Director of Immigration (未經彙編, CACV 315/2007, 2009年7月18日)。
[29] 參見Leung Chun Kwong v Secretary for the Civil Service (未經彙編, HCAL 258/2015, 2017年10月19日) 第17段 (高等法院原訟法庭法官周家明語)。
[30] 參見《古思堯訴香港特別行政區行政長官》 (2006) 9 HKCFAR 441 第28段(終審法院常任法官包致金語)。
[31] 《古思堯案》第33、35段(終審法院常任法官包致金語)。
[32] 參見《古思堯案》第32段(終審法院常任法官包致金語)及第61-62段(終審法院非常任法官梅師賢爵士語);Chan Kin Sum v Secretary for Justice (未經彙編, HCAL 82/2008, 2009年3月11日) 第89段(高等法院原訟法庭法官張舉能語)。
[33] 《古思堯案》第35段(終審法院常任法官包致金語)。
[34] Chan Kin Sum 第79段。
[35] 《郭榮鏗案》第181段。
[36] https://news.rthk.hk/rthk/ch/component/k2/1493046-20191118.htm
[37] 參見Chan Kin Sum 第68段。
[38] 《古思堯案》第38段(終審法院常任法官包致金語).
[39] 參見Yao Man Fai George v Director of Social Welfare (未經彙編, HCAL 69/2009, 2010年6月21日) 第139段(高等法院原訟法庭法官張舉能語)。
[40] 參見《郭榮鏗案》第151段。
[41] 《郭榮鏗案》第181(3)段。
[42] 參見R v Fung Chi-wood (1991) 1 HKLR 654 (HC) 第660-661頁(最高法院高等法院法官Bewley語)。
[43] 事實上,法夢亦曾撰文批評,《入境條例》第17C條「毋需警員認為被截查人行動可疑,或合理地懷疑他已經或即將或意圖犯任何罪行,即容許警[員]截查及查閱市民身份證,明顯未能充分『規範 ... 相關警權的運用』,亦未充分考慮『截查可疑人士及要他們出示身份證明文件以供查閱對被截查人士造成的困擾』,有違相稱原則,既不合法,亦難言必須。」
[44] 如參見R v Greater Manchester Coroner, Ex parte Tal [1985] QB 67 (DC) at 81C-D per Robert Goff LJ; R (Maughan) v HM Senior Coroner for Oxfordshire [2018] EWHC 1955 (Admin) at para 72 per Leggatt LJ。
[45] 參見《香港特別行政區訴洪𨮏華》(2006) 9 HKCFAR 614 第13段(終審法院首席法官李國能語)。
[46] 《郭榮鏗案》第94段。
[47] 如參見Re Yung Kwan Lee [1998] 1 HKLRD 125 第134I頁(高等法院原訟法庭法官司徒敬語) (’I accept however that the fact that the Standing Committee has not declared the Ordinance, or part of it, inconsistent with the Basic Law is not conclusive of the matter, for the decision of the Standing Committee does not purport to be exhaustive.’)
[48] 第11-12段。
[49] [2011] 2 HKLRD 555 第7段。
[50] (第 28/2006 號案,2007年6月27日)。
[51] (1999) 2 HKCFAR 49 第65A-B頁。
[52] 王振民,《中國違憲審查制度》(中國政法大學出版社:北京,2004年)第356-357頁。
[53] R (Wheeler) v Office of the Prime Minister [2008] EWHC 1409 (Admin) at para 49 per Richards LJ。
[54] Re Pham Van Ngo [1991] 1 HKLR 499 第509I, 510B, 510I頁(最高法院高等法院法官施偉文語)。
[55] M v Home Office [1992] QB 270 at 305E-F per Lord Donaldson MR, affirmed [1994] 1 AC 377。
[56] Re Pham Van Ngo 第510B頁 。
[57] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (Bobbs-Merrill 1962)。

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