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Popo 深夜拘捕中西區區議會主席,法理根據何在?

2020/3/26 — 20:48

【文:腸】

警方今早(3月26日)凌晨以作出具煽動意圖的作為、違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第10條為由,拘捕中西區區議會主席鄭麗琼。

網絡安全及科技罪案調查科警司莫俊傑今日下午向記者指,有人曾在社交媒體非法發布一名警員的個人資料,包括他的相片、姓名、警員編號、地址和電話,並發表鼓吹暴力,煽動仇恨的言論。莫俊傑又指此類「起底」行為可能同時觸犯《個人資料(私隱)條例》,及違反高等法院2019年頒下的禁制令,從而觸犯「藐視法庭罪」。

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警方對鄭麗琼主席的指控,可分為三部分:

1. 違反《個人資料(私隱)條例》
2. 違反法庭禁制令,藐視法庭
3. 發表具煽動意圖的文字

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法夢整理之前的貼文,以下逐點分析。

1. 違反《個人資料(私隱)條例》

在香港法律下,非法披露他人個人資料其實最多只構成違反保密責任(breach of confidence),廣義來說只屬民事侵權,而非犯罪。

除非披露的個人資料是由另一資料使用者(留意,不是資料當事人)處未經同意下取得,並有獲取得益或造成損失的意圖(或該披露對資料當事人造成心理傷害),才會構成違反香港法例 《個人資料(私隱)條例》 第64條禁止的刑事罪行。

舉個例子,當某藝人(A)電腦壞咗攞去電腦公司(B)維修,而電腦中含有包括親密照片等個人資料,A就是個人資料的當事人,而B則是資料使用者。當電腦公司的員工(C)未經B同意,擅自偷取電腦中的照片另作發布,即第64條一以下的「披露未經資料使用者[B]同意而取自該資料使用者的某資料當事人[A]的任何個人資料」。

由此可見,《個人資料(私隱)條例》 第64條固然牽涉A、B及C三方的行為及財產/心理利益;但另一方面,罪行成立的前提,卻主要取決於B與C之間是否存在同意。換言之,A(即資料當事人)自己是否同意資料披露,就此罪行而言並不直接相關。

從公開來源取得並披露警員個人資料,即使警員本身並不希望個人資料遭披露,一般來說仍不涉上述近乎偷竊的行為,自然難以構成干犯《個人資料(私隱)條例》 第64條。

當然,高等法院早前頒發的禁制令,可謂更普遍地禁止對警員的「起底」,即使沒有違反《個人資料(私隱)條例》 第64條,亦不代表一定沒有其他法律責任。

2. 違反法庭禁制令,藐視法庭

然而,鄭麗琼主席的貼文必須按整體上文下理理解,包括其明確呼籲有關警員「自首」的內容,明顯與本周社會就確定開槍射盲印尼女記者Verby的警員身分以作私人檢控一事作出的呼籲有關。

就此,高等法院曾審視過禁止「起底」警務人員的禁制令,解釋其確實範圍為何。

在Secretary for Justice v Persons Unlawfully and Wilfully Conducting Themselves in Any of the Acts Prohibited under Paragraph 1(A), (B) or (C) of the Indorsement of Claim[1]一案中,代表律政司司長的張天任大律師指,政府的立場一直是該禁制令只限制性質為不合法的行為,即構成公眾妨擾、纏繞及/或恐嚇的民事侵權行為;對警務人員個人資料的正當、合法使用則不受此限。

高等法院原訟法庭法官高浩文強調,《個人資料(私隱)條例》第61條下的「新聞活動」,正是其中一種正當使用個人資料的目的,認為禁制令並無禁止此等正當、合法的活動[2]。

以此類推,《個人資料(私隱)條例》第8部中其他指明的目的,亦應是不受禁制令影響的合法目的。

就此,第58(b)及第60B(c)條分別為以下目的提供(不同程度但目前來說無關重要的)豁免:

1. 「為 ... 犯罪者的 ... 檢控 ...」而持有/使用個人資料
2.「為確立、行使或維護在香港的法律權利所需要而使用」個人資料

至少表面看來,為了協助或進行私人檢控法律程序而收集、轉發疑犯的個人資料,很可能符合上述條文的描述,而構成對有關個人資料的合法使用。

無論如何,違反禁制令本身仍非刑事罪行。如有必要作出跟進,亦應由律政司司長按一般民事法律程序處理。警方無權根據香港法例第232章《警隊條例》第50條,以民事藐視法庭為由採取拘捕行動。事實上,正因禁制令保護的對象是警務人員,警方更不應不顧利益衝突,為了其私利濫用警權、公器私用。正如法夢作者之前曾解釋:

「… 其實這方面的法律非常清晰:警方根本不可行使警權,執行本身屬民事性質的禁制令,亦無權處理因違反禁制令條文而可能產生的民事藐視法庭責任及懲罰。

...『... 法庭明確講述違反法庭命令 ... 是民事性質的藐視法庭。...』

… 就民事藐視法庭而言,感到受屈的訴訟一方如「擬取得濟助,她必須自行提出訴訟,而不可要求警務處代其行事」。

... 調查或解決私人或民事法律糾紛,並非警察於《警隊條例》或普通法下的職務。...」[3]

3. 發表具煽動意圖的文字

最後,香港法例第200章《刑事罪行條例》第10條禁止具「煽動意圖(seditious intention)」的作為或文字。第9(1)條定義的「煽動意圖」,包括意圖「引起憎恨或藐視 ... 香港政府」、「引起女皇陛下子民間或香港居民間的不滿或離叛」或「引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意」。

根據英國普通法案例,「煽動罪」成立的必要條件是被吿意圖煽動針對政府機構的暴力。意圖引起不同階層居民間的惡感及敵意,本身不足以確立「煽動意圖」[4]。

嚴格來説,香港殖民時期早期的確曾有高級法庭拒絕跟從普通法原則,反而裁定《刑事罪行條例》第10條下的「煽動罪」毋須證明被告意圖鼓吹或使用暴力行為。

在Fei Yi Ming and Lee Tsung Ying v The Crown[5]一案中,(行使上訴管轄權的)香港最高法院引用及跟從樞密院於 Wallace-Johnson v The King[6]一案的判決,裁定《大公報》引述《人民日報》社評,指責政府「蓄意迫害香港的我國人民」,構成「煽動罪」。樞密院在Wallace-Johnson案中的焦點所在,是英屬黃金海岸(即現在的加納)的刑法中與《刑事罪行條例》第9條行文近乎完全相同的成文法條文。時任大法官Caldecote伯爵認為,雖然英國普通法中的「煽動罪」要求控方必須證明煽動暴力的元素,但殖民地畢竟是殖民地,既然當地已有詳細定義何謂「煽動」的成文法,就不應直接應用英格蘭或蘇格蘭法律原則。

Caldecote伯爵續指,英屬黃金海岸刑法清楚而且明確地禁止「引起對依法成立的殖民政府的憎恨或藐視」,其中並無任何有關煽動暴力的額外要求,故單純引起憎恨或藐視已可視作干犯罪行。

然而,鑒於立法局後來的議事記錄,Fei Yi Ming是否仍然準確反映現行《刑事罪行條例》第9條的立法意圖,值得斟酌。譬如1970年時任律政司羅弼時在立法局動議《Sedition (Amendment) Bill 1970》(即《刑事罪行條例》第9、10條的前身)二讀時指出,「煽動」的法定定義基於普通法[7]。該條例草案的摘要說明(Explanatory Memorandum)亦清楚解釋,「煽動罪」的元素與普通法下「煽動」的定義相對應[8]。

正因如此,1996年時任保安司黎慶寧在立法局動議二讀《1996年刑事罪行(修訂)(第2號)條例草案》時解釋,《刑事罪行條例》下的煽動罪本來就應該依照普通法理解,即「必須有意圖造成暴力,或擾亂公共秩序或製造騷亂」[9]。

無論如何,1952年時香港未有人權法案,而任何有常識的人都知道,Caldecote伯爵的法律觀點已不可能與現代民主概念相容。正如英國上議院在R(Rusbridger) v Attorney General[10]一案中指出,政治言論自由是法治的基石,如果政府以刑事法禁止人民主張和平地改變現存的政治制度,屬明顯違反人權法,實在難以想象法律上有任何合理的論點可以支持。

紐西蘭更近期的案例正清楚地說明了此點。紐西蘭Crimes Act 1961 第81(1)及(2)條直至在2008年1月1日被廢除之前,亦曾使用與《刑事罪行條例》第9(1)及(2)條極相似的字眼定義何謂「seditious intention」。紐西蘭上訴法院在R v Timothy Selwyn[11]一案中考慮到英國普通法一直視暴力為煽動罪的元素之一,裁定就有關法定罪行而言,鼓勵暴力的意圖是不可或缺的元素。法院尤其指出,和平示威只有在構成鼓勵暴力時,才會被轉化成罪行。

因此,無論是根據「法例解讀必須與時並進」的原則而將「引起 ... 憎恨或藐視」一詞解釋為必須包括煽動暴力,還是直接將第9條視為違反《基本法》及《香港人權法案》而予以修正,殖民時期嚴酷的法律規定明顯已不可能再在香港適用。

若說話者只是希望將傷人盲眼的真正罪犯繩之於法,沒有煽動暴力的意圖,法律上不可能更不應被定「煽動罪」。

[1] [2019] HKCFI 2773第62段。
[2] 第69段。
[3] 「反黑高級警司唔識法律扮專家」《香港獨立媒體網》(2019年10月29日) <https://www.inmediahk.net/node/1068241>。
[4] 參見R v Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex p Choudhury [1991] 1 QB 429 at 453C-D per Watkins LJ。
[5] (1952) 36 HKLR 133 at 156 per Sir Gerard Howe CJ。
[6] [1940] AC 231。
[7] Legislative Council, Official Report of Proceedings (11 February 1970) at 330:'The present definition of seditious intention, in section 3 of the Ordinance, is based on the common law ... '.
[8] ibid at 332:'... The elements of this statutory offence correspond closely to the common law definition of sedition. ...'.
[9] 立法局,《立法局會議過程正式紀錄》(1996年12月4日)第83 頁。
[10] [2004] 1 AC 357。
[11] [2007] NZCA 123 at [15], [20] per Harrison J。

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