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倡議立法須注意(但法學院未必會教)的三四事

〈(更)嚴峻法律製造更多違法?〉一文末,筆者不負責任地指出要在瘟疫無盡頭的當下(接種疫苗人數少,增長又慢,還要變種不斷出現),立新法(包括修舊法)甚為難之後,卻又不清晰指出困境緣由。此文續論。大家撫心自問,香港自 2003 年至今,多次重要立法失敗,是否可簡單歸咎於不合時宜的社會氛圍及自作孽的關公災難?而且還是一錯再錯又錯,為甚麼?由批判法理學視角審視香港經驗,可以得知倡議立法的主要障礙在於 (1) 對法律與自由互動的偏見執著,(2) 未能抓住反對立法意見/行動的主宰能知(Master Signifier)及小物 a(objet a);(3) 虛擬世界興起弱化象徵秩序;及 (4) 和民粹互動的進退失據。

就以 2014 年《版權(修訂)條例草案》立法失敗為例,《版權(修訂)條例草案》的目的在於使香港創意工業免受網上盜版(尤其是串流侵權)影響。2014 年的草案是 2011 年草案的修訂版 — 反對立法者指 2011 的版本沒有豁免,2014 的版本就加入了豁免 — 即戲仿、諷刺、營造滑稽、模仿、評論時事及引用。然而,反對者又堅持草案建議的豁免的法律定義含糊,所以保護力不足。(參考)反對者提公平使用(Fair Use)作豁免。支持者則指公平使用是美國概念,與在香港一直累積的版權案例不相融,只會令事情更模糊不定;又堅持 2014 草案版本的豁免應是全世界最廣泛的了。(參考)往後,有論者指出反對草案源自對政府的不信任。(參考)2016 年,草案遭擱置。必須注意:2014 年的草案亦引入外地已有多年之網絡傳輸權、ISP 避風港免責條款及音像記錄媒體轉移的豁免。音像記錄媒體轉移的豁免就是:把有版權保護的音樂及影片複製到自己手機或電腦作私人娛樂用途不屬違法。但因修法失敗,現時版權法中並無此概念,也就是說,不論是否獲利,即使是為日後私人娛樂而把有版權保護的音樂或影片複製到自己手機或電腦,技術上仍然屬於違法,要承擔民事侵權責任。

當年,反對草案者最怕就是立了法,自由就少了。其實,經過多年反覆辯論,眾生是否真心不明白「有規管才會更自由」這原理呢?完全沒管制就是自由?那麼,取消了法律就是絕對自由?就以近期熱話 — 另一立法建議:「沒有保護罪」— 為例,說明當中邏輯。法律改革委員會建議的「沒有保護罪」意指:有照顧責任的人(包括老師),若知道被照顧的人(如學生)被虐,就須向有關方面(如校長)報告。有校長接受傳媒訪問時,表示萬一「沒有保護罪」成為法律,老師見到學生面上有五指印,就不知是否應按法律通知上級。邏輯道理其實應倒過來:當沒有「沒有保護罪」時,老師其實只要「懷疑」學生有可能被虐,就一定會上報免自己麻煩;不報反而有可能違反既有民事侵害(Torts)中的疏忽(Negligence)責任。反而是如「沒有保護罪」通過後,由於條文比民事侵害清晰,老師要有多確切的証據(不只是一般懷疑)才須報告,而不是毫無差別無選擇必定上報。(有關立法建議及原理討論,可分別參見〈立法(二):家暴刑事化?〉〈有法有序是為自由〉)總之就是有條文有依歸知所進退,沒條文心中沒底就無差別甚麼都(不)做。

說回 2014 年《版權(修訂)條例草案》的失敗,並以此說明為何主宰能指/小物 a 難尋。當年,反對者及相應輿論是否真的覺得草案建議的豁免保護力不足?既然評論時事是豁免,反對者為何仍怕法律被政府濫用?她/他們反對立法的真正動機 — 即背後操控的主宰能指 — 一定不(只)是一直聲嘶力竭的口號(如創作自由、對政治現況的不滿)— 會否也可能是(她/他們都不自覺的)挑戰市場經濟?反對立法者不是連保護版權(資本主義產權)的例外(如私人娛樂)也不接受嗎?同性婚姻立法與否的論爭是另一例,我們會誠心相信反對同性婚姻合法化陣營不了解世上無不變的婚姻模式及不應強加自己價值觀於其他人身上的道理嗎?背後真正原因也應是害怕面對自己世界觀的脆弱(原來人類慾望就是甚易轉變且多元多重)。困難處在於反對立法者自身也未必知道自己思想行動的主宰能指是甚麼,還要支持立法者尋找並處理對手(可能多於一個的)主宰能指?那就是困難所在。

對倡議立法者來說,最理想狀態當然是:除主宰能指外,可以得知反對者的小物 a(即真正慾望);但,又是沒人真正知道自己慾望甚麼。如果小物 a 是人類主體進入象徵秩序(Symbolic Order,包括語言、法律、道德、教育)時遭閹割被封留在真實界(the Real)的東西,現時活在表面有序現世的人類又怎能完全清楚非語言(象徵秩序)可以言全的小物 a 呢?正如〈(更)嚴峻法律製造更多違法?〉一文所言,象徵秩序太嚴太緊,產生更為小物 a,而由小物 a 回歸帶來的顛覆必頻密。同理,法律定義越細緻,例外情況亦只會更多,所以 2014 年《版權(修訂)條例草案》不會為「戲仿」「諷刺」等詞寫下字典般定義。再以控制色情法律為例:《淫褻及不雅物品管制條例》不會為「淫褻」及「不雅」定下詳細客觀條件 — 試想像一下,如果法例說明:露三點就是淫褻,那隔著濕衣若隱若現算不算?不露前身只露後身表情春意盪漾是不是?所以,每次立法建議出台,當有反對者指稱法律定義含糊,難於守法時;我即時反應是:她/他們其實是否在找法律隙縫?(也須在此說明:同意法律草擬技巧不等於同意法律背後理念。色情如何控制與是否應控制是兩件事。)

人類由於痴想再完整,只會不斷尋找小物 a 的替代品(如拿了聯賽冠軍後,就追求蟬聯;蟬聯後就追求同一年三冠王……無窮無盡無止境的追尋)。故此,要反對立法者明確以語言(象徵秩序)說明並面對各自的終極慾望無甚可能;希冀支持立法者找出對方小物 a 的困難可以想像。令問題更複雜的是網絡虛擬世界的興起,令象徵秩序力量減弱了:由於網絡世界不用留真姓名,網絡欺凌此類象徵秩序不容許的事在虛擬世界頻繁發生,網騙及網絡性騷擾也無日無至有增沒減。簡言之,象徵秩序(如法律)阻止小物 a 回歸破壞挑戰現世的能力不再如昔日強大。這也解釋了 2014 年《版權(修訂)條例草案》為何失敗:由於象徵秩序開始衰弱,而此趨勢於網絡世界尤其明顯,造成立法失敗;而由於立法失敗,象徵秩序就更無力了。

眾生不知自己所慾甚麼,也造就了民粹主導情緒終審反省被棄的局面。就是因為民粹不知自己追求甚麼,民粹聲調易與任何(反對)立法聲音詠唱配合,後果就是所有理論討論反省批評都彷彿突然妖魔化。最重要是:因為民粹沒實在目標(小物 a),叫價只會越來越高,不會滿足。2011 年《版權(修訂)條例草案》沒豁免,不支持;2014 年版本有豁免,覺得豁免不清晰,仍不支持。那如何修訂才會支持?反對派就建議一個更模糊的豁免(即公平使用)。結果就是修法失敗,連利便全民的音像記錄媒體轉移豁免也未能引入。再一次証明民粹就是連自身利益也不顧,連自己追求甚麼也不知。民粹者縱有不滿,卻又不敢推翻現有體制;試想,當年反對修訂者會否光明正大建議先由虛擬世界開始廢除資本主義私有財產制(譬如:取消版權概念)?當然不會。也是說過千萬次,不是人多勢眾眾口一詞聲大夾惡令人噤聲,就是有道理 — 是否多數人投票贊成同性愛有罪,同性愛就有罪?

面對民粹是霸權的常態,齊澤克建議大家不斷重複真話,挑戰民粹荒謬邏輯。但,既然情緒主導理論被廢,齊澤克的意見可能真是不切實際。我反而相信勇敢的尼采版超人(Overman)可能是出路之一 — 以台灣成功為同性婚姻立法為例,繼使接近七百萬人在公投中表態反對同性婚姻合法化,立法院大多數議員就是堅持公義原則,勇敢地抗拒民粹宰制,不理反對理由的主宰能指(異性愛霸權)及小物 a(可以是直人害怕資源被分薄、可以是對中華傳統的不同詮䆁,也可以是個別宗教派系的執著),為平權理念投票支持同性婚姻。結果雖不百分百完美(夢想是修改現行婚姻法律,現在是另立專法),但不啻是亞洲同志平權最要一步。必須強調:尼采版超人不是特定群體或個人,也不是天生天才,而是願為群眾公益且不停反省的主體。她/他可以今天不是超人明天是後天又不是,重點是不停反思執著公義。

問題是:尼采版超人不一定出現,也不一定是常態。與其望天打掛,不如自求多福積極行動。有人說:立法前就用教育凝成共識;但教育本與法律同屬象徵秩序內核,現在象徵秩序衰落,還再靠教育補法律不足,可以嗎?我們需要破格於象徵秩序的邊緣力弱位置,尋找再造抗衡民粹的工具。這個說易行難,但尼采關於古希臘酒神故事的分折應可啓發眾生。簡言之,尼釆認為該藝術論述令觀眾(暫時)忘記現世身份及束縛,面對被掩飾的感情;也就是說:觸動人心的藝術,可令人脫離象徵秩序,直視各自的小物 a(的替代品)。以英國通過 2004 年《性別承認法例》為例。法例通過前六年,著名肥皂劇《Coronation Street》加入了一個易性者的常駐角色;壓力團體與編劇及演員常溝通,確保電視劇可以準確再現易性者的生活日常。此劇令群眾越來越支持易性者平權運動,對製造通過《性別承認法例》的氛圍功不可沒。(《易變法津》,圓桌文化(2016),第 2 章)當然,時至今日,虛擬世界取代電視成為流行文化霸權,民粹流言亦早充斥網絡;如何在此脈絡機器,建造反抗民粹令人反省的文化產品(注意:不是關公工程),就要考驗眾人智慧了。

必須強烈指出:不明有規律有自由、不知自身主宰能指小物 a、面對象徵秩序弱化及依靠建造民粹的,無分有立法權的統治者或沒執政權的在野人士。文章以版權法律規定為主軸例子,其餘例子皆為弱勢平權立法(或企圖)。要成功立法,資源權力固然重要亦影響戰略戰術;然而,先行的應是思考如何跨越筆者提出的四個障礙。也必須強調執法若沒眾生支持根本不成事;一人一票立法不一定是建立公義的唯一聖經(尤其是在平權立法方面);然,不令群眾信服不使眾生面對自己不足,也是窒礙法治的原罪之一。

 

〔筆者感謝熊運信律師及趙之威律師提供寶貴法律意見。〕

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