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【判辭分析】丁權覆核終章 點解重有後續好戲睇?

丁權終審判決丁權合憲,驟眼睇呢個特權將會永續落去,但仔細睇判詞就知今次嘅判決表面上係確立原居民丁權合憲,但實際係對鄉事有「削權」之意。

我們在丁權覆核六年間一直跟進官司詳情,以下就 34 頁嘅判詞作出基本分析,為大家分享終審判詞影響較為深遠嘅觀點。

丁權削權:政府先係最後贏家

報導主要都講判決裁定丁權呢種特權係《基本法》40 條所保障嘅「傳統權益」,但究竟丁權係一種乜嘢性質嘅權,今次終審卻有大刀闊斧落墨。

鄉議局一直以來都堅持丁權係自有永有、原居民與生俱來嘅權利,即係政府唔應該限制原居民嘅「自由建屋權」。但今次判詞定義丁權嘅權利與利益(rights and interests)嘅時候,第 39 段話,丁權只係「內在不完美」嘅權利(inherently imperfect right),準確地講只係「丁屋申請權」,批唔批就視乎政府按當時嘅政策而定(we would define it as a right to have one’s application dealt with in accordance with the criteria laid down in the government’s statements of current policy, subject to lawfully exercised discretion of the Lands Department)。換句話說,判辭已經確立政府對丁屋政策有「全面管治權」,政府唔一定無底線「老奉」批起丁屋,甚或丁屋政策究竟係點都可以因實際需要而變。

最攞鄉紳命嘅係判詞仲寫明,《基本法》40 條中冇綁死丁屋政策係「一成不變」(immutable),而係容許改變(it may change)。總括來講,判詞雖然確認咗丁權,但同時指出丁權係行政體制豁免下嘅措施,所以亦賦予政府很大權限。

而判詞亦表示,雖然丁屋政策作為政府嘅一個承諾/慣常做法,但只要有「好」理據,政府係可以「郁動」丁屋政策嘅審批(the law will require the promise or practice to be honored unless there is good reason not to do so)。視乎政府對「好理據」 定義,未來想擴充丁屋變丁廈會唔會又得,但去盡啲收窄到好似新九龍市區嗰 12 條原居民村批唔到丁屋會唔會都得,未來咁多條落入咗北部都會區嘅原居民村會唔會步九龍啲村後塵,判詞已經賦予政府冇容置疑嘅權力。

政府依家個立即回應話,歡迎判斷同突顯會「如常」批丁,聽落好似氹住大家一切正常,但新常態下政府掌控丁權生殺,改動丁屋政策未來的潛在「後著」可以來得很快。

告別傳統:1990 年定立「新傳統」?

往往鄉事強調丁權係英國殖民前嘅已有傳統慣例。然而,今次喺判詞中,法庭一律不採納原審及上訴庭以可追溯性(traceability)去爭論丁權嘅傳統理據,可以理解為告別一直以來法庭以普通法中一般以 “Time Immemorial” 對「傳統」的法律解釋,更在判斷中否定了過去兩次丁權判斷都是以追溯時間點的看法,反問邊個話 1990 年制訂《基本法》時是以這個普通法概念理解「傳統權益」?

有趣的是,判辭從此對「傳統」下了一個捷然不同的新定義,唔係再係以可唔可以追溯性作為界定權益嘅方式,而係直接指在 1990 年時一群屬於由來已久及相對固定嘅新界鄉村特定群體(members of long-standing and relatively immobile village communities),將有機會引發一系列引伸有關理解「傳統」嘅疑問。

合理推論,如果凡是 1990 年《基本法》頒布當刻草委認定的新界原居民權益皆為傳統,會點樣影響如祖堂地、殯葬區等由《新界條例》成文法確立嘅傳統地位?如果今日「特定鄉村群體」已經唔再係「相對固定」,飛丁飛到變流動社群,套丁套到同城市人融合哂,這些咁會唔會被 DQ 丁權?

歧視女性真實問題未解決

上訴庭及終審庭皆認為,雖然有《基本法》不少條文同《香港人權法案條例》皆有保障香港人免受歧視,但《基本法》第 40 條保障原居民權益嘅條文具主導(dominant)地位,故此在人人平等之下可以豁免此特定社群,又稱為「合法歧視」。雖然判辭看似解釋咗,香港有關反歧視嘅條例不能適用到《基本法》40 條,但根本冇全面回應如何歧視女性同非原居民嘅真實問題,明顯避開處理丁權對於香港市民係唔係正當(justified),及與及是否合乎比例(proportional)地歧視等基本問題。

終審判辭基本上迴避咗處理丁權本身係唔係歧視到一個地步要廢除嘅真正問題。雖然當時原審法庭沒有為丁權是否「不合比例地歧視」進行合理性測試,但法庭已認為明顯通過唔到測試(it is clear that the preferential treatment accorded to the New Territories Indigenous Villagers cannot be justified under the justification tests…),估唔到上訴同終審兩次都冇再處理呢個歧視測試。本來申請人打嘅係丁權歧視女性,判決到最後都係冇交代到個完整答案,反而傳統嘅新定義就有所創作。

判辭仲引述咗 Patrick Hase 的一個得意說法,話就算 90 年代俾咗原居民女性有繼承財產權,實際上女性持有丁地嘅數目少之有少,嚟佐證新界嘅男丁起屋係個傳統習俗。其實你唔俾女性起丁屋,佢地梗係冇誘因持有丁地,用呢種邏輯來本質化女性嘅從屬角色,某程度上都有歧視女性成分之嫌。

丁權的後路?

歷時六年嘅丁權覆核,在法律層面上,終審似乎終於將「丁權」蓋棺定論(未計人大會否釋法),亦釐清政府對於丁權嘅「全面管治權」,但唔知鄉事係唔識睇定扮睇唔到,立即走出嚟話自己「勝訴」(雖然暫時仲係可以馬照跑舞照跳)。

其實有權就有責,判辭已經為規管丁權立下法理基礎,以後對於鄉議局要求「加速丁屋審批」、容許丁廈等等呢啲「得意諗法」,基本上政府無藉口主動放棄鄉郊規劃權,對現今仍剩餘 2,400 公頃私人及政府閒置丁地的未來,亦應盡快有些想法。而對於丁屋政策所帶來一系列嘅違規套丁、規劃失序等問題,政府嘅態度更唔可以「側側膊」,除咗嚴查疑似套丁申請,亦都係時候重啟一直都用「官司在身」理由迴避嘅丁屋政策檢討。總而言之,丁權問題其實未能簡單作結,反而為丁屋政策打開咗新起點,未來新界丁地形勢亦有更大可能會隨政府嘅得意諗法而出現巨大變化。

 

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